İlk Derece Mahkemesi 2007/73 E. 2015/1754 K.

T.C. ANTALYA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2021/195 KARAR NO : 2021/399 DAVA : İtirazın İptali (Acentelik Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 04/04/2016 KARAR TARİHİ : 16/06/2021 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Acentelik Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: A.TALEP: 1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili sigorta şirketinin ... plakalı aracın vadeli kasko sigortacısı olduğunu, sigortalı aracın ... tarihinde, ... Mahallesi ... altındaki kapalı otoparkta aşırı yağış nedeniyle oluşan sel içinde kaldığını, sigortalının müvekkili şirkete hasar ihbarında bulunduğunu, bunun üzerine eksper görevlendirildiğini ve eksper raporuna göre aracın sel nedeniyle hasar gördüğünün sabit olduğunu, sigortalıya ... tarihinde ...-TL ödeme yapıldığını, sigortalı araçta meydana gelen zararın sebebinin şehir içinde karayolunda biriken yağmur suları olduğunu, bu suların trafikteki araçlara zarar verecek ve trafiği aksatacak kadar birikmesinde kusurun davalı ...'a ait olduğunu, müvekkili şirketin sigortalısına ödemiş olduğu meblağın davalıdan tahsili için Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün .../... sayılı icra takip dosyası ile takip başlatıldığını, ancak davalının takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, itirazın haksız olarak yapıldığını, bu nedenlerle yapılan itirazın iptali ile takibin asıl alacak ve faizi ile birlikte toplam ...-TL üzerinden devamını, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini etmiştir. B.CEVAP: 2.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; usul bakımından itirazları bulunduğunu, davanın idari yargı yerlerinde çözümlenmesi gerektiğini, zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu, dava sigorta hukukuyla ilişkili olduğundan davaya bakmakla asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğunu, dava konusu zararın yağmur suyuna ilişkin olduğunu, içme suyu veya kanalizasyon hizmetlerine ilişkin olmadığını, yağmur suyu uzaklaştırılması hizmetlerinin ise müvekkili idarenin görev ve sorumluluğunda olmadığını, sorumluluğunun ...'nde olduğunu, davanın müvekkili idare yönünden husumet yokluğundan reddi gerektiğini, müvekkilinin borca itiraz etmekte haksız ve kötü niyetli olmadığını, yine dava konusu meblağ likit bir alacak olmadığından yargılamayı gerektiğinden davacının inkar tazminatı talebinin yersiz olduğunu, bu nedenlerle davanın reddini talep etmiştir. 3.İhbar olunan ... vekili cevap dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; davanın reddini talep etmiştir. 4.İhbar olunan ... vekili cevap dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; Müvekkili belediyenin oluşabilecek muhtemel su baskının önlemek gibi görev ve sorumluluğunun bulunmadığını, davanın konusunu oluşturan olay nedeniyle araçta meydana gelen hasarın yol kusurundan kaynaklanmadığını, sorumluluk ilkesi gereği sorumlu tarafın ... ve ... olduğunu bu nedenlerle davanın reddini talep etmiştir. C. YARGILAMA SÜRECİ/HUKUKİ NİTELEME/MAHKEME KABULÜ: 5.Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün .../... sayılı icra takip dosyasının geldiği, incelenmesinde; Dosyamız davacısı alacaklı tarafından dosyamız davalısı borçlu aleyhine Kasko sigorta poliçesine istinaden ödenen tazminatın rücuen tahsili için ...-TL asıl alacak, ...-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam ...-TL alacak için icra takibi başlattığı, borçlunun itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür. 6.Dava, öncelikle, Antalya ... Asliye Hukuk mahkemesinin .../... esasında görülmüş, mahkemenin .../... karar sayısıyla, ... tarihli kararıyla görevsiz olunması gerekçesiyle usulden ret kararı verilmiştir. Hüküm,... tarihinde kesinleşmiş, davacı vekili ... tarihli dilekçesiyle dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesini talep etmiştir. Gönderme talebi süresindedir. C1.//YARGI YOLU HUSUSU// 7.Davada yargı yoluna ilişkin bir belirleme yapmak gerekmektedir. 8.Yargı yolu kavramı, bir hukuk sisteminde, herhangi bir davanın, o hukuk sistemine dâhil yargı kollarından hangisinde bakılacağını ifade eder. Uyuşmazlığın hangi yargı kolunda bakılacağı hususu, davanın genel koşullarından olup mahkemece resen dikkate alınması gereklidir. 9.TTK.nın 18’inci maddesinde kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek ve ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseselerin dahi tacir sayılacakları belirtilmiş, aynı Yasanın 12/II. Maddesinde su, gaz, elektrik dağıtım, telefon, radyo ile haberleşme ve yayın yapma gibi işlerle uğraşan müesseselerin ticarethane sayılacakları hükme bağlanmıştır. 10.6360 Sayılı Kanununun “... Belediyesi Kurulması ve Sınırlarının Belirlenmesi” başlıklı 1. maddesi ; “(1) Aydın, Balıkesir, Denizli, Hatay, Malatya, Manisa, Kahramanmaraş, Mardin Muğla, Tekirdağ, Trabzon, Şanlıurfa ve Van illerinde, sınırları il mülki sınırları olmak üzere aynı adla ... kurulmuş ve bu illerin il belediyeleri ... Belediyesine dönüştürülmüştür. (2) Adana, Ankara, Antalya, Bursa, Diyarbakır, Eskişehir, Erzurum, Gaziantep, İzmir, Kayseri, Konya, Mersin, Sakarya ve Samsun ... Belediyelerinin sınırları il mülki sınırlarıdır. (3) Birinci ve ikinci fıkrada sayılan illere bağlı ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliği kaldırılmış, köyler mahalle olarak, belediyeler ise belde ismiyle tek mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmıştır. (4) İstanbul ve Kocaeli il mülki sınırları içerisinde bulunan köylerin tüzel kişiliği kaldırılarak bağlı bulundukları ilçe belediyesine mahalle olarak katılmıştır. (5) Birinci, ikinci ve dördüncü fıkrada sayılan illerdeki il özel idarelerinin tüzel kişiliği kaldırılmıştır. (6) Birinci ve ikinci fıkrada sayılan illerin bucakları ve bucak teşkilatları kaldırılmıştır.” biçiminde düzenlenmiştir. 11.Aynı yasanın “Yürürlük” başlıklı 36. Maddesi “(1) Bu Kanunun; a) 1. maddesi; 2. maddesi; 3. maddesinin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı, yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkraları; 4. Maddesi; 5. maddesi; 6. maddesi; 7. maddesiyle değiştirilen 5216 sayılı Kanunun 7. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi; 5216 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin son fıkrasının yürürlükten kaldırılmasına ilişkin hükmü hariç 13 üncü maddesi; 22 nci maddesi; 25 inci maddesi; 5779 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin değiştirilen ikinci fıkrası hariç 26. maddesi; geçici 1. maddesinin altıncı, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onüçüncü, onbeşinci, onaltıncı, onyedinci ve yirmidördüncü fıkraları; geçici 2. maddesinin ikinci, üçüncü, dördüncü, altıncı, sekizinci ve dokuzuncu fıkraları ilk mahalli idareler genel seçiminde, b) Diğer hükümleri yayımı tarihinde, yürürlüğe girer.” şeklindedir. Dolayısı ile ... yerel seçimleri ile ... mülki sınırları, ... sınırları kapsamına dahil edilmiş olup, buna göre ...'nün (...) sorumluluğunda kaldığı anlaşılmaktadır. 12. ...’nin kuruluşu hakkındaki 2560 sayılı kanunun ek 5. maddesinde bu kanunun diğer ... Belediyelerinde de uygulanacağı açıklanmış, ek 6. maddesinde 5363 sayılı Ankara Su Tesisatının Belediyeye Devri ve İşletilmesi Hakkındaki Kanunu 23.11.1981 de yürürlükten kaldırılmış bulunmaktadır. Böylece ...'de 2560 sayılı kanuna tabi bir kuruluş haline gelmiştir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da, bu tarihten sonra 2560 sayılı Kanuna tabi olan ...’nin, gördüğü hizmetin kamu hizmeti olmasına rağmen, faaliyetini özel hukuk kuralları altında yapması itibariyle TTK.'nun 18/I. maddesi anlamında tacir sayılacağını ve tacir olan davalı ile davacı arasındaki haksız fiilden kaynaklanan (TTK.'nun 3. maddesi) davaya bakma görevinin adli yargının görevine girdiğini 21.09.1983 gün ve Esas 1980/II – 2721 Karar, 1983/323 sayılı kararında benimsemiştir. Her ne kadar 12.02.1959 gün 1958-17E.1959-15K sayılı idari eylemlerle ilgili bir içtihadı birleştirme kararı mevcutsa da 23.11.1981 tarihinde yürürlüğe giren 2560 sayılı yasanın hükümleri karşısında anılan içtihadı birleştirme kararının ..., ..., ... vs. bakımından uygulama alanın kalmadığı sonucuna varılmalıdır. Nitekim bu hususlar, YHGK’nın 29.11.1995 gün 1995/11-647, 1043K. sayılı içtihadında da aynen kabul edilmiştir. 13.Bu durum karşısında, TTK.'nun 3, 11, 12/11, 14, 18/1. maddeleri ve 2560 sayılı Kanun hükümleri uyarınca davalı ...'ın tacir, davacının iddia ettiği olayın ise haksız fiil niteliğinde olduğu ve tacirin haksız fiilinden kaynaklanan tazminat davasının adli yargıda bakılması gerektiği göz önüne alınarak, davada adli yargı görevlidir. (Emsal olarak; Yargıtay 17. HD., 2017/1417 E, 2018/3295 K) C2.//MAHKEMENİN GÖREVİ HUSUSU// 14.Görev kuralları kamu düzenindendir ve re'sen dikkate alınır, dava şartıdır. Bu nedenle mahkememizin görevli olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. 15.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/17-1097 esas, 2019/458 karar sayılı emsal ilamında da belirtildiği üzere; Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK'nın 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hâle getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava hâline getirmez. Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki hukuki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki hâlinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil görev ilişkisidir. 16.Somut olayda; Davacı sigorta şirketi, bu davayı sigortalısının halefi olarak açtığına göre, görevli mahkemenin tayininde sigortalı ile davalı arasındaki ilişkinin hukuki mahiyeti nazara alınır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının 22.3.1944 Tarih E. 37, K. 9, RG. 3.7.1944 sayılı kararında bu husus "Sigortacının sorumlu kişi aleyhine açacağı dava, sigorta poliçesinden doğan bir dava değildir. Bu nedenle, halefiyet davası bir tüketici dava sayılamaz. Bu dava, aynen sigortalı kimsenin sorumlu kişiye karşı açmış olduğu bir dava gibidir. Sigortalının muhtelif mahkemelerde dava açma hakkı varsa, aynı hak sigortacının halefiyet hakkına dayanan rücu davası için de söz konusudur." şeklinde vurgulanmaktadır.(Benzer yönde Yargıtay 17 HD., 2019/4704 E, 2020/4632 K; 2018/1277 E, 2020/2186 K) 17.Bu yönüyle Asliye Hukuk mahkemesinin davada tarafların tacir olması ve ticari işletmelerini ilgilendirmesi sebebiyle, ticaret mahkemelerini görevli olduğu tespiti/dayanağı yerinde değildir. Ancak dosyaya bakıldığında; Davalı tacirdir. Davalının tacir olduğu tartışma dışıdır. Bu husus görevsiz mahkemece de belirtilmiştir. Göreve ilişkin tespit yapabilmek için davacının değil, sigortalının niteliğine bakmak gerekmektedir. Sigortalının "Ltd Şti" olduğu, sigortalı aracın da "ticari" vasfında kayıtlı olduğu anlaşılmakla, bu değişik gerekçe ile mahkememiz görevlidir. 18.Dosya esasına bakıldığında; 19.Dava, 6102 sayılı TTK uyarınca sigorta şirketi tarafından sigortalısına ödenen tazminatın haksız fiile sebebiyet veren davalıdan rücuen tahsili istemine ilişkindir. 20.Görevsiz mahkemece bir takım yargılama işlemleri yapılmıştır. 21.Görevsiz mahkemece keşif yapılmış ve bilirkişi raporu düzenlenmiştir. 22.Keşif sonucu düzenlenen ... tarihli bilirkişi raporunda özetle; ... ... imar müdürlüğündeki arşiv dosyasında yapılan incelemede, olayın meydana geldiği ...nin kapalı otoparkına ait tesisat projesi üzerinde yapılan incelemede, kapalı otoparkın -2,50 kotunda olması nedeni ile dışarıdan gelebilecek yağmur suyuna ve kapalı otoparkta oluşabilecek su baskınlarına karşı suyun tahliyesi için toplanacak suyun tahliyesinin herhangi bir drenaj projesi ve deşarj pompa sistemi olmadığı, arı deresi yağmur sularına karşılık olmak üzere taş duvar olarak yapılarak altyapıya hizmet etmek üzere ıslah edilmiş olduğu, ... ile kanal arasında imar çapına göre çekme mesafesi olup, ayrıca kanalın doğusundan geçer ... sokaktaki yağmur sularının ... altında olmak üzere her ... ara ile ... PVC drenaj borusu ile yoldaki suların açık kanal niteliğindeki arı deresine drene edilmiş alt yapının mevcut olduğu, olayın gerçekleştiği yer ve olay anı itibariyle tutulmuş her hangi bir tutanak veya yapılmış tespit, çevre ve kapalı otopark içinde çekilmiş resim, kapalı otoparkta 2 adet kamera olmasına rağmen, dava dosyasında kamera kayıtları ile ilgili hiç bir belgenin bulunmamakta olduğunu, toplam hasar miktarının ... TL olduğu, ... idaresinin hizmet kusurundan kaynaklanmadığı belirtilmiştir. 23.Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, itirazlar/beyanlar alınmıştır. 24.İtirazların değerlendirilmesi amacıyla ek rapor alınmış ve ek raporda özetle; kök rapordaki tespitlerin tekrar edildiği beyan edilmiştir. 25.Özetle, Yağmur sularının toplanması, yerleşim yerlerinden uzaklaştırılması, uzaklaştırılması, kanalizasyon hizmetleri davalı şirketin görevlerindendir. Bu hususlar esasen, dosyadaki dilekçelerden de anlaşılmaktadır. 26.Davalının sorumluluğu kusursuz sorumluluktur. Sorumlu kişi veya işletmenin, kusurlu olup olmaması, özen ödevini yerine getirip getirmemesi, işletme veya nesnede (şeyde) bir bozukluk veya noksanın bulunup bulunmaması, meydana gelen zararın tazmin borcu yönünden bir etkiye sahip değildir. Zira bunların sebep oldukları zararlarda, kusurun bulunup bulunmadığı ya da rolünün olup olmadığı çoğu zaman bilinemediği veya ispat edilemediği gibi, sorumlu kişi veya işletme, her türlü özeni gösterse, gözetim ve denetim ödevini yerine getirse, gerekli bütün tedbirleri alsa bile, gene çoğu zararın meydana gelmesini önlemek mümkün değildir. Bu sebeple sorumluluğunun bağlandığı olgu ile zarar arasında uygun illiyet bağı kurulduğu zaman, sorumluluk da gerçekleşmiş olacağından, bu işletme veya nesnelerin sahip veya işletenleri, bunların sebep oldukları zararı gidermek zorundadır(Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler 1991 Baskı Cilt 2 sf: 14-15). 27.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 52/1. maddesinde “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir.” kuralına yer verilmiştir. "Müterafik kusur" (ortak kusur) esas itibariyle kusur sorumluluğunun geçerli olduğu haksız fiil hukukuna ait bir kavramdır. Zarara uğrayan kimse normal bir insanın kendi menfaatlerini korumak için sakınması gerekli bir eylemde bulunmuşsa “birlikte (müterafik) kusur” söz konusudur (Reisoğlu, S.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Baskı, İstanbul 2006, s. 187) (Hukuk Genel Kurulunun 01.07.2015 tarihli ve 2014/13-18 E., 2015/1754 K.; 17.10.2019 tarihli ve 2017/3-444 E., 2019/1083 K.; 10.06.2020 tarihli ve 2017/3-1048 E., 2020/381 K. sayılı kararlar) 28.Dosyaya bakıldığında, Antalya ... Asliye Hukuk mahkemesinin dosyasındaki bilirkişi raporları tespitler içermektedir. Davalının sorumluluğu kusursuz sorumluluk olduğu için bilirkişi raporunda davalının kusurunun olmadığını beyan edilmesi sonuca etkili değildir. Kusursuz sorumlulukta, zarar gören davacı yalnızca zararla eylem arasındaki uygun illiyet bağını kanıtlamak zorundadır. İlliyet bağının kesildiği durumlarda kusursuz sorumlu olan kişi sorumlu tutulmayacaktır. Mücbir sebep, zarar görenin tam kusuru ve üçüncü kişinin ağır kusuru ile illiyet bağı kesilir ve kusursuz sorumlu olan kişi sorumluluktan kurtulur. Böyle bir husus davalı tarafından ispatlanmamıştır, buna ilişkin bir delil sunulmamıştır ve rapordan da böyle bir durum anlaşılamamaktadır. 29.Davalı zarardan sorumludur ancak rapor içeriğindeki tespitlerden, olayın meydana geldiği ...nin kapalı otoparkına ait tesisat projesi üzerinde yapılan incelemede, kapalı otoparkın -2,50 kotunda olması nedeni ile dışarıdan gelebilecek yağmur suyuna ve kapalı otoparkta oluşabilecek su baskınlarına karşı suyun tahliyesi için toplanacak suyun tahliyesi iin herhangi bir drenaj projesi ve deşarj pompa sistemi olmadığı, bu hususun da zararın ortaya çıkmasından etkin bir rolü olduğu da anlaşıldığından, bu hususun sigortalı için müterafık kusur teşkil ettiği mahkememiz kabulündedir. 30.Burada görevsiz mahkemedeki keşif ve bilirkişi raporunun hiç dikkate alınmaması gerektiği, mahkememizce tekrar keşif yapılıp, bilirkişi raporu alınması gerektiği akla gelebilir. Süresi içinde görevli mahkemeye başvuru halinde, yeni mahkemede görülmeye başlayan dava, görevsiz mahkemede açılan davanın devamıdır. Tarafların görevsiz mahkemede yaptıkları usul işlemleri görevli mahkemede de geçerlidir ancak kural olarak görevsiz mahkemenin yaptığı usul işlemleri geçersizdir. Fakat, görevli mahkeme, görevsiz mahkemenin yapmış olduğu işlemleri, bunların tekrarlanması için bir sebep yoksa kararına esas alabilir.(KURU, Baki/ARSLAN, Ramazan/ YILMAZ, Ejder., Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Genişletilmiş 16. Baskı, Ders Kitabı, s. 156) Yargıtay 1. HD'nin 2007/73 E. , 2007/1847 K. Sayılı emsal ilamında da belirtildiği üzere; Görevsiz mahkemece verilen hükümlerin geçerli bir netice doğurmayacağı, esasen yok hükmünde olacağı tartışmasızdır. Ancak, görevsiz mahkemede yapılan keşif ve uygulama yeterli ise davaya bakan mahkemece delil olarak dikkate alınabileceği kuşkusuzdur. Mahkememizce usul ekonomisi ilkesi de düşünülerek, görevsiz mahkemece yapılan keşfin yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporundaki kusur haricindeki tespitler yerinde bulunmuştur. 31.Tüm dosya kapsamı, davalının kusursuz sorumlu olması, davacının sigortalısının müterafık kusurunun olduğunun kabulü karşısında davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir. 32.Bilirkişi raporunda hasarın KDV dahil, ... TL olduğu belirtilmiştir. İcra takibine bakıldığında, ... TL alacak, ... TL işlemiş faiz olmak üzere toplamda ... TL üzerinden başlatıldığı, iş bu davanın değerinin de ... TL gösterildiği anlaşılmaktadır. Mahkememizce %40 oranında müterafık kusur indirimi uygulanmıştır. Ortaya çıkan ... TL üzerinden faiz hesaplaması da yapılmıştır. (...)Hakkaniyet indirimi nedeniyle reddedilen kısım için davalı lehine değerlendirme yapılmamıştır. 33.Tüm açıklamalar ışığında, davanın kısmen kabulü ile; davalının, antalya ... icra müdürlüğünün .../... esas sayılı icra takibine yaptığı itirazın kısmen iptali ile; takibin (müterafık kusur indirimi yapılarak), ... TL asıl alacak, ... TL faiz olmak üzere; ... TL üzerinden aynı şartlarda devamına karar vermek gerekmiştir. "....Dava, TTK'nın 1301. maddesi uyarınca açılmış bulunan rücûen alacak davası olup, yukarıdaki özetten de anlaşılacağı üzere, hasarın ana borudan su sayacına kadar olan bölümdeki temiz su borusunun arızası sonucu meydana geldiği çekişmesiz olduğu gibi, sigortalıya ait işyerinin iskan ruhsatının bulunduğu da çekişmesizdir. Her ne kadar raporda belirtildiği gibi, bina sahipleri tarafından yapılan şebeke yolunun projeye uygun yapılmadığı sabit ise de, yetkili merciilerce binaya iskan ruhsatı verilmiş ve davalı idare tarafından da abonelik tesis edilmiştir. Davalının sorumluluğu 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca kusursuz sorumluluk olup, sorumluluktan kurtulması için zarar görenin veya 3. kişinin ağır kusurunun veya mücbir sebebin varlığının kanıtlanmış olması gerekmektedir. Şebeke hattının projesine uygun yapılmamış olması koşulları oluştuğunda ancak müterafik kusur teşkil edebilir. Mahkemece, bu hususlar nazara alınmadan yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir...." (Yargıtay 11. HD., 2012/9377 E, 2013/12006; Davalı Aski'dir) "...Dava, konut sigorta poliçesine dayalı rücuan tazminat istemine ilişkindir. BK’nın 58. maddesi “bir bina veya imal olunan herhangi bir şeyin maliki, o şeyin fena yapılmasından yahut muhafazadaki kusurundan dolayı mesul olur” hükmünü içermektedir. Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre BK'nun anılan maddesindeki sorumluluk objektif özen yükümlülüğüne aykırılıktan doğan "ağırlaştırılmış" bir kusursuz sorumluluk halidir. Bu sorumlulukta zarar gören, yapı malikinin yani davalının kusurunu kanıtlamak zorunda değildir. Yapı maliki de kusurun bulunmadığı savunmasının ötesinde uygun illiyet bağının kesildiğini kanıtlamalıdır. Kusursuz sorumlulukta illiyet bağının kesilebilmesi için zarar görenin ağır kusurunun olması veya üçüncü bir kişinin illiyet bağını kesebilecek nitelikte ağır kusurunun bulunması veya zararlandırıcı sonucun meydana gelmesinde öngörülmeyen bir halin meydana gelmesi gerekmektedir. Davalıya ait kanalizasyon şebekesi ve tıkanan rögar da madde de açıklanan "imal olunan şey" kavramına dahil olup, davalı bu şebekenin ve rögarın kötü yapılmasından veya muhafazasından kaynaklanan zarardan kusursuz sorumludur." (Yargıtay 11, HD., 2012/4432 E, 2013/4267 K; Davalı ...'dir)) "....Mahkemece keşif sonucu alınan bilirkişisi raporunda; taşınmazın bulunduğu mahalde yağmur suyu hatlarının bulunmadığı ve yağan yağmur sonrası deşarj sağlanamayan yağmur suyunun atıksu hatlarına dolarak sorunsuz çalışan atıksu hatları debisinin yükselmesine neden olduğu ve buradan yükselen suyun sigortalı dairede geri tepmeyi önleyecek her hangi bir tedbir alınmadığından sigortalı daireyi basarak hasar meydana gelmesine sebep olduğu belirtilmiştir. Zararın, davalının sorumluluğunda bulunan rögar hattının yetersizliği sebebiyle meydana geldiği sabit olup, binanın geri tepmeyi engelleyici sisteminin bulunmaması tesis sahibi olan davalının BK 58.maddesi hükmüne göre zarardan sorumluluğuna ilişkin illiyet bağını ortadan kaldırmaz ise de; bilirkişi raporunda belirlenen maddi olgular ( binada geri tepmeyi önleyici önlemlerin bulunmaması gibi) göz önüne alındığında sigortalının davranışları zararın artmasına etken olup 818 Sayılı BK 43 ve 44.maddeleri gereği davacının (sigortalının) müterafık kusuru dikkate alınarak tazminattan belirlenecek oranda indirim yapılması mümkün olabilir. Buna göre; davalı, meydana gelen zarardan kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince sorumlu olup, mahkemece yapılacak iş; sigortalı konutta davaya konu su basması olayı nedeniyle binada geri tepmeyi önleyici sistem bulunsa idi zararın hiç veya bu kadar oluşup oluşmayacağının, sigortalının müterafık kusurunun olup olmadığının değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar vermek olup, hükmün bu nedenle bozulmasına karar vermek gerekmiştir..." (Yargıtay 17. HD., 2016/18615 E, 2019/8569 K) 34.Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebine gelince; 35.Alacaklının icra dairesine yapacağı takip talebi ile başlayan, takibin durması için borçlunun itirazının yeterli olduğu ve cebri icraya devam edilebilmesi için alacaklının harekete geçmesinin gerekli olduğu ilamsız icra usulunde; gerek alacaklının haksız ve kötüniyetli takipte ve gerekse borçlunun haksız itirazda bulunmasını önlemek amacıyla icra tazminatına hükmolunması esası kabul edilmiştir. Anlaşıldığı üzere alacaklı lehine hükmolunacak icra tazminatının amacı, gerçekten borçlu olduğunu bildiği halde, süre kazanmak kasdı ile ya da başka bir sebeple icra takibini haksız olarak engelleyen kişinin, alacaklının hakkına kavuşmasını geciktirmeye yönelik kötü niyetli davranışlarını önlemektir. Borçlunun itirazının haksızlığı, itirazın yapıldığı andaki duruma göre tespit edilir. Borçlu hakkında tazminatına hükmedilmesi için, onun ödeme emrine “kötüniyet”le itiraz etmiş olması şart değildir. Borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmiş olmalıdır. Alacaklının bir zarar görmüş olması da şart değildir. Öğretide, hakim görüşe göre (POSTACIOĞLU, İlhan, İcra Hukuku Esasları, İstanbul, 1982, s. 184 vd., KURU, Baki, İcra ve İflas Hukuku, C. I, 3. Bası, İstanbul 1988, s. 304 vd., UYAR, Talih, İcra Hukukunda İtiraz, s. 215 vd.) itirazın haksız olup olmadığı, takip konusu yapılan ve borçlunun itiraz ettiği alacağın likit olup olmadığına göre belirlenmelidir. Alacak likit ise borçlu itirazında haksızdır, alacak likit değilse borçlu itirazında haklıdır. Öğreti, likit alacağı, miktarı belirli veya belirlenebilir olan ve bunun için tarafların anlaşmalarına veya böyle bir anlaşma olmazsa mahkeme kararına gerek olmayan alacak olarak tanımlamışlardır. Buna göre; borçlu alacağın gerçek miktarını tayin için bütün unsurları bildiği veya bilmesi gerektiği halde ödeme emrine itiraz ederse itirazında haksızdır; şayet diğer şartlarda gerçekleşmiş ise yargılama sonunda icra tazminatı ödemeye mahkum edilir. Alacağın gerçek miktarını tayin için tarafların anlaşmasına veya mahkeme kararına ihtiyaç varsa itiraz haklıdır ve borçlu itirazın iptali davasını kaybetse bile icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilemez. İcra inkar tazminatının şartları şunlardır: a)Geçerli ilamsız icra takibi yapılmış olmalı, b)Borçlu süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olmalı, c)Süresi içinde açılmış bir itirazın iptali davası olmalı, d)Talep olmalı, e)Borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmelidir. 36.Dosyaya baktığımızda; alacağın likit olmadığı, bilirkişi raporu alınması gerektiği ve yargılama sürecinde alındığı mahkememiz kabulünde olmakla, inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM/Ayrıntısı gerekçeli kararda açıklandığı üzere; 1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE; davalının, Antalya ... İcra müdürlüğünün .../... esas sayılı icra takibine yaptığı itirazın KISMEN İPTALİ İLE; takibin (müterafık kusur indirimi yapılarak), ... TL asıl alacak, ... TL faiz olmak üzere; ... TL üzerinden aynı şartlarda devamına, 2-Davacının inkar tazminatı talebinin reddine, 3-Davacı tarafça yatırılan ... TL başvurma harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafça yatırılan ... TL peşin harcın mahsubu ile hazineye gelir kaydına, hüküm gereği alınması gerekli bakiye ... TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28. maddesi gereğince; bakiye harcın, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmesi gerektiğinden, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmeyen harç için -kanunen belirlenen sınır göz önünde tutularak- "harç tahsil müzekkeresi" yazılmasına, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceğinin bu şekilde hükümde belirtilmesine, 6-Davacı tarafça yatırılan ve mahsup edilen toplamda ... TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Davacı tarafça dosyada yapılan ve mahkememizce uyap sisteminden kontrol edilen (denetime elverişlilik açısından, uyap ekranında harç-masraf bölümü altında tahsilat reddiyat bilgileri başlığının içeriğinde masraflar açıkça yazmaktadır) posta-tebligat-bilirkişi ücreti gideri toplamı ... TL'nin, her ne kadar kısmen haklılık durumunda haklılık oranına göre yargılama giderlerinin paylaştırılması gerekmekte ise de reddedilen bölümün sebebinin hakkaniyet indirimi olması ve bu nedenle yapılan redde davalı lehine yargılama gideri hükmedilmemesi gerekmesi nedeniyle, ... TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Davalı tarafça yapılan yargılama giderlerinin her ne kadar kısmen haklılık durumunda haklılık oranına göre yargılama giderlerinin paylaştırılması gerekmekte ise de reddedilen bölümün sebebinin hakkaniyet indirimi olması ve bu nedenle yapılan redde davalı lehine yargılama gideri hükmedilmemesi gerekmesi nedeniyle, davalı üzerinde bırakılmasına, 9-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, ... TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 10-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirse de, her ne kadar kısmen haklılık durumunda haklılık oranına göre yargılama giderlerinin paylaştırılması gerekmekte ise de reddedilen bölümün sebebinin hakkaniyet indirimi olması ve bu nedenle yapılan redde davalı lehine yargılama gideri ve dolayısıyla vekalet ücreti hükmedilmemesi gerekmesi nedeniyle, davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 11-Davacı tarafça yatan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde UYAP üzerinden kontrolü de sağlanarak davacı tarafa iadesine, karardan sonra tebligat ve benzeri masraflar için gider avansının kullanılması davacı tarafından istenirse tebligat ve benzeri için yapılacak masraflar düşüldükten sonra arta kalan miktarının UYAP üzerinden kontrolü sağlanarak karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine, Dair, davacı vekili ... ve davalı ... vekili ...'in yüzüne karşı verilen karar KESİN olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı.16/06/2021 Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır