İlk Derece Mahkemesi 2006/1017 E. 2009/3073 K.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : İçişleri Bakanlığı Karşı Taraf (Davacı) :... Vekilleri : Av.... Av.... İstemin Özeti : Ankara 10. İdare Mahkemesi'nin 30.12.2004 günlü, E: 2004/3507, K:2004/2403 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması davalı idare tarafından istenilmektedir. Savunmanın Özeti : Ankara 10. İdare Mahkemesi'nce verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi Bülent Küfüdür'ün Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı Nevzat Özgür'ün Düşüncesi : 5682 sayılı Pasaport Kanununun 14.maddesinde hususi pasaport alabilecek durumda bulunanların yanında yaşayıp, evli bulunmayan ve iş sahibi olmayan kız çocuklarıyla yine yanında yaşayıp reşit bulunmayan erkek çocuklarına da hususi damgalı pasaport verileceği belirtilmiştir. Bu Yasa hükmüne göre hususi pasaport alabilecek durumda bulunanların yanında yaşayan erkek çocuklarına hususi damgalı pasaport verilebilmesi için aranan tek koşul çocuğun reşit bulunmamasıdır. Bu itibarla, reşit olan erkek çocuklarına hususi damgalı pasaport verilemeyeceğinde kuşku bulunmadığından, Yasa metninde geçen reşit bulunmamanın anlam ve kapsamının açıklığa kavuşturulması gerekir. 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin lO.maddesinde "Mümeyyiz olan reşid, medeni hakları kullanmaya salahiyettardır.", 11.maddesinde "Rüşd,on sekiz yaşın ikmaiiyle başlar. Evlenme kişiyi reşid kılar", 12.maddesinde "On beş yaşını ikmal eden küçük, kendi rızası ve ana ve babasının muvafakati ile mahkemei asliyece mezun kılınabilir. Vesayet altında ise, vasi de dinlenir", 13.maddesinde "Yaşının küçüklüğü sebebiyle, yahut akıl hastalığı veya akıl zayıflığı veya sarhoşluk ve bunlara benzer sebeplerden biriyle makul surette hareket etmek iktidarından mahrum olmıyan her şahıs, Kanunu Medenice mümeyyizdir.", 14.maddesinde "Mümeyyiz olmıyan şahsın tasarrufu, hukuki bir hüküm ifade etmez." kuralına yer verilmiştir. Aktarılan bu hükümlere göre onsekiz yaşını tamamlayan kişilerin reşit olacakları, bu yaş tamamlanmış olmasa bile evlenen kişilerin de reşit sayılacakları ve ayrıca onbeş yaşını tamamlayanların mahkeme kararı ile reşit kılınabilecekleri, ancak reşit olmanın fiil ehliyetine sahip olmak için yeterli bulunmadığı, bunun için reşit olmanın yanında temyiz kudretine sahip olmanın da gerektiği, bu itibarla temyiz kudretine sahip bulunmanın reşit olmanın unsurlarından birini teşkil etmediği açıktır. Nitekim, öğretide de Medeni Kanunun fiil ehliyetini prensip olarak temyiz kudretine bağladığı, fakat bunun yanında belli bir yaşa erişmiş olmayı ve kanunda gösterilen sebeplerden biri ile ehliyetinin daraltılmamış olmasını da aradığı, fiil ehliyetinin diğer şartları olarak kabul edilen bu hallerin "reşid olma" ve "mahcur olmama" şeklinde ifade edildiği, temyiz kudreti ile birlikte bu iki durumun da fiil ehliyetinin şartlarını teşkil ettiği, bir kimsenin fiil ehliyetine sahip olabilmesi için hem temyiz kudretine sahip olması, hem belli bir yaşa erişmiş bulunması yani reşid olması ve hem de mahcur olmaması gerektiği, bu itibarla fiil ehliyetinin tam olarak kazanılması için temyiz kudretinden ayrı olarak belli bir yaşa erişilmiş olmasının da gerektiği, bu belli yaşa "rüşd yaşı" dendiği, bu yaşa erişen kimselere de reşid dendiği, on sekiz yaşın doldurulması ile rüşd halinin kendiliğinden gerçekleştiği, başkaca bir işleme veya başvurmaya gerek olmaksızın onsekiz yaşını dolduran kişinin kendiliğinden reşid olacağı, gerek yaş sınırı ve gerekse kendiliğinden kazanma kuralı bakımından rüşd konusunda Kanunun genel kurala iki istisna koyduğu, buna göre rüşdün kazanılması yönünden evlenme ve ayrıca mahkemece karar verilmesi durumunun genel kurala iki istisna teşkil ettiği belirtilmektedir. (Medeni Hukuk Dersleri, Prof.Dr.Feyzi N.Feyzioğlu, Prof.Dr.Umit Doğanay, Prof.Dr.Aydın Aybay, sh.78-81) Bu duruma göre, 18 yaşını tamamladığı halde zihinsel özürlü olması nedeniyle hacir altına alınması itibariyle temyiz kudretine sahip bulunmayan davacının oğlunun reşit sayılmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında isabet bulunmadığı ve 5682 sayılı Yasanın 14.maddesi hükmüne göre erkek çocuklarından sadece reşit bulunmayanlara verilmesi mümkün olan hususi pasaportun davacının 18 yaşını tamamladığı konusunda çekişme bulunmayan oğluna verilemeyeceği açıktır. Öte yandan, Anayasanın 2.maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu, S.maddesinde Devletin temel amaç ve görevlerinden birinin de insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu, lO.maddesinde herkesin cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları, SO.maddesinde küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanların çalışma şartları bakımından özel olarak korunacakları, 61.maddesinde Devletin, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbîrleri alacağı ve ayrıca Devletin, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri alacağı hükmüne yer verilmiş olup, Anayasanın bu kurallarının bütününden çıkan anlama göre, bedeni ve ruhi yetersizliği olanların özel olarak korunmaları ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbîrlerin Devletçe alınması gerektiği açıktır. Anayasada ifadesini bulan bu temel kavram ve ilkeler çerçevesinde, evli bulunmayan ve iş sahibi olmayan kız çocuklarının korunmaları ve toplum hayatına intibaklarını sağlamaya yönelik bir önlem olarak bunlara hususi pasaport verilmesini öngören Yasa koyucunun, reşit olmakla birlikte korunmaya muhtaç olduklarında kuşku bulunmayan bedeni ve ruhi yetersizliği olan erkek çocuklarını da aynı olanaktan yararlandırmasının Hukuk Devleti ilkesinin ve kanun önünde eşitlik ilkesinin bir gereği olduğu kuşkusuzdur. Bu itibarla, dava konusu somut olaya uygulanacak kural olduğunda duraksama bulunmayan 5682 sayılı Yasanın 14.maddesinin hususi damgalı pasaport verilecek erkek çocuklarına ilişkin hükmünün söz konusu Anayasal ilkelere uygun olmaması bakımından, Anayasaya aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle sözü edilen Yasa hükmünün iptalini sağlamak için Anayasanın 152.maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulması ve anılan Yasa hükmünün iptali halinde temyize konu kararın bu gerekçeyle onanması, başvurunun reddi halinde ise İdare Mahkemesi kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü: Dava, davacının 18 yaşını dolduran ve zeka geriliği nedeniyle velayeti altında bulunan oğluna hususi damgalı pasaport verilmesi isteğiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 27.2.2001 günlü, 5092 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır. Ankara 10. İdare Mahkemesi 7.11.2001 günlü, E: 2001/935, K:2001/1464 sayılı kararıyla; Medeni Kanuna göre rüştün yaşa bağlı olmayıp mahkeme kararı yada evlenme suretiyle de kazanılabileceği gözönüne alındığında esas olanın burada yaş şartı olmayıp temyiz kudretine sahip bulunmak olduğu, davacının 23.7.1982 doğumlu oğlunun sürekli bakıma muhtaç zihinsel özürlü durumda bulunduğu ve İzmir Ahkamı Şahsiye Sulh Hukuk Mahkemesinde vasi tayini istemiyle açılan davada Mahkemenin 26.3.2001 tarih ve E:2001/476 K:2001/380 sayılı kararıyla, davacının oğlunun rahatsızlığı nedeniyle sağlıklı şekilde işlerini yürütmekten yoksun olduğu gerekçesiyle hacir altına alınarak davacının velayeti altına konmasına karar verildiği, temyiz kudretine sahip olmadığından reşit sayılmasına olanak bulunmadığı, bu durumda reşit olduğu ileri sürülerek babasının hakkından dolayı hususi damgalı pasaport verilmemesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar vermiştir, Anılan karar, temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onuncu Dairesi'nîn 7.5.2004 günlü, E:2002/820, K:2Q04/4480 sayılı kararıyla; 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nun 14. maddesinin A fıkrasının beşinci bendi ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 10., 11., 12., 13., 14., 15. maddelerinde yer alan hükümlerin birlikte irdelenmesinden, onsekiz yaşını tamamlayan kişilerin kendiliklerinden reşit olacakları, Kanunda rüşt yaşı olarak öngörülen 18 yaş tamamlanmamış olsa bile evlenen kişilerin reşit sayılacakları, ayrıca 15 yaşını tamamlayanların mahkeme kararıyla reşit kılınabileceği, medeni hakları kullanabilme ehliyetine sahip olabilmek için "mahcur olmamak" şartının yanısıra "mümeyyiz olmak" ve "reşit olmak" şartlarının ikisinin de varlığının ayrı ayrı arandığının anlaşıldığı; dosyanın incelenmesinden, davacının 23.7.1982 doğumlu zihinsel özürlü ve sürekli bakıma muhtaç olması nedeniyle İzmir Ahkamı Şahsiye Sulh Hukuk Mahkemesinin 26.3.2001 tarih ve E:2001/476 K:2Q01/380 sayılı kararıyla hacir altına alınarak babasının velayeti altına konulmasına karar verilen oğlu için kendisi hakkından dolayı verilmiş bulunan hususi damgalı pasaportunun süresinin temdit edilmesi isteğiyle İçişleri Bakanlığına başvurduğu, isteğinin 18 yaşını dolduran oğlunun reşit sayılması nedeniyle pasaport verilemeyeceği belirtilerek reddedildiği; bu durumda, davacının mümeyyiz olmayan ve hacir altına alınan çocuğu, medeni haklan kullanma ehliyetine sahip olmamakla birlikte 18 yaşını doldurmuş bulunduğu için hukuken reşit sayılacağından, babasından dolayı hususi damgalı pasaport verilmemesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; bu nedenle işlemin iptali yolunda verilen temyize konu mahkeme kararında hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle bozulmuş ise de, Ankara 10. İdare Mahkemesi, bozma kararına uymayarak dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararında ısrar etmiştir. Davalı idare, Ankara 10. İdare Mahkemesi'nin 30.12.2004 günlü, E:2004/3507, K:2004/2403 sayılı ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir. 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nun 14.maddesinin (A) bendinin beşinci fıkrasında, hususi damgalı pasaport sahibi olan kişilerin kız ve erkek çocuklarının hangi koşullar altında bu pasaporttan yararlanabilecekleri belirtilmiştir. Buna göre, hususi damgalı pasaport sahibi kişilerin kız çocuklarının bu pasaporttan yararlanabilmeleri için hususi damgalı pasaport sahibi ile birlikte yaşamaları, evli olmamaları ve çalışmamaları gerekirken, erkek çocuklar için birlikte yaşama ve reşit olmama koşulları öngörülmüştür. Dava konusu uyuşmazlıkta olduğu gibi; özürlü oğlunun hususi damgalı pasaport süresinin uzatılmasına ilişkin talebin sözü edilen Yasa hükmüne dayanılarak reddi yolunda kurulan bir başka işleme karşı açılan davada, 5682 sayılı Yasa'nın 14.maddesinin (A) bendinin beşinci fıkrasının Anayasa'nın 2., 10., 41. ve 90. maddelerine aykırı olduğu savıyla Yasa hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine Konya 1. İdare Mahkemesi'nce başvurulması üzerine, 19.3.2008 günlü, 26821 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 7.2.2008 günlü, E:2004/30, K:2008/55 sayılı kararı ile, 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nun 14.maddesinin (A) bendinin beşinci fıkrasında yer alan "...yine yanında yaşayıp reşit bulunmayan erkek çocuklarına da ..." ibaresinin; "...Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen "yasa önünde eşitlik ilkesi"nin amacının, aynı durumda bulunan kişilerin yasalara aynı işlemlerle bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu, bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesinin yasaklandığı, bu yasağın, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellediği, durum ve konumlarmdaki özelliklerin, kimi kişiler ve topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabileceği, ancak kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanların farklı kurallara tabi tutulmalarının Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu/ hususi damgalı pasaport sahibi olan kişilerin kız ve erkek çocuklarının aynı hukuki durumda oldukları, aynı durumda bulunan kişilerin yasaların öngördüğü haklardan aynı esaslara göre yararlandırılmaları ya da yararlandırmamalarının eşitlik ilkesinin gereği olduğu, itiraztausu 5682 sayılı Yasa'nın 14.maddesinin (A) bendinin beşinci fıkrası uyarınca kız çocukları hususi damgalı pasaport sahibi ile birlikte yaşadıkları, çalışmadıkları ve evlenmedikleri sürece hususi damgalı pasaporttan yararlanabilme olanağına sahip olmalarına karşın, aynı durumda bulunan erkek çocukların bu imkandan ancak reşit olana kadar yararlanabilmelerinin cinsiyetler arasında eşitlik ilkesine ve Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu..." gerekçesiyle iptaline karar verildiği, ayrıca iptal edilen kuralın doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görülerek Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince iptal hükmünün kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesinin uygun görüldüğü; ancak, gerek bu süre içerisinde gerekse bugün itibariyle yasama organının bu konuda bir düzenleme yapmadığı anlaşılmaktadır. Anayasanın, Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi başlıklı 152. maddesinde "Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır " hükmüne yer verilmiş, 153. maddesinde ise; "Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama,yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralı yer almıştır. Anayasa'nın 152. ve 153. maddelerinde belirtildiği üzere; mahkemeler bir yasa kuralının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi halinde yüksek mahkemenin kararına ve hükme esas olan gerekçesine uygun karar vermek zorundadırlar. Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya KHK'nin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Bir başka anlatımla, Anayasa Mahkemesinin, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak ertelemiş bulunması öncelikle yasama organına aynı konuda, iptal karannın gerekçesine uygun olarak, yeni bir düzenleme için olanak tanımak ve ortada hukuki bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup yargı merciilerinin bakmakta olduğu uyuşmazlıklarda hukuka ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralları uygulaması ve uyuşmazlıkları bu kurallara göre çözümlemesi sonucunu doğurmayacağı idari yargının yerleşik içtihatlarındandır. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin verdiği süre içerisinde, yasama organının bir düzenleme yapmaması halinde doğan boşluğun yargı mercilerince Anayasa Mahkemesi'nce verilen kararın gerekçesi ve hukukun genel prensipleri gözetilerek doldurulması gerekmektedir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin 23.11.2004 günlü, 25646 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 24.6.2004 günlü, E:2004/18, K:2004/89 sayılı kararından da anlaşıldığı üzere Anayasa Mahkemesince verilen süre içerisinde yeni bir yasal düzenleme yapılmaması nedeniyle oluşan boşluğun Türk Medeni Kanuriu'nun 1. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre, karar verir" kuralı doğrultusunda mahkemelerce var olan dosyaların incelendiği ve kişiler lehine yorumlar yapıldığı belirtilerek; yeni yasal düzenlemeyi incelerken, bu düzenlemenin verilen süre içerisinde yapılmaması sonucu yargı kararlarıyla oluşan hukuksal durumun gözetilmemesinin hukuk güvenliği ilkesini zedelediğini saptayarak bu düzenlemenin de iptaline karar verdiği görülmektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere, Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen "yasa önünde eşitlik" ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayrım ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Dolayısıyla aynı durumda bulunan kişilerin yasaların öngördüğü haklardan aynı esaslara göre yararlandırılmaları ya da yararlandırılmamaları eşitlik ilkesinin gereğidir. Eşitlik ilkesi kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanların, farklı kurallara tabi tutulmalarını yasaklar ve Devletin de yasal düzenlemelerinde bu ilkeyi zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Bu bağlamda; halen dahi 5682 sayılı Yasa'nın 14.maddesinin (A) bendinin beşinci fıkrası uyarınca, kız çocuklarının hususi damgalı pasaport sahibi ile birlikte yaşadıkları, çalışmadıkları ve evlenmedikleri sürece hususi damgalı pasaporttan yararlanabilme olanağına sahip olmalarına karşın, aynı durumda bulunan erkek çocukların bu imkandan ancak reşit olana kadar yararlanabilmeleri, Anayasada yer alan eşitlik kuralına, Anayasa Mahkemesi iptal kararına aykırılık oluşturduğundan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin reddine, Ankara 10. İdare Mahkemesi'nin 30.12.2004 günlü, E:2004/3507, K:2004/2403 sayılı ısrar kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasina, 17.12.2009 gününde gerekçede ve esasta oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY X- Davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Ankara 10. İdare Mahkemesi'nin 30.12.2004 günlü, E:2004/3507, K:2004/2403 sayılı ısrar kararının, Danıştay Onuncu Dairesi'nin 7.5.2004 günlü, E:2Q02/820, K:2004/4480 sayılı kararı doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla, karara karşıyız. GEREKÇEDE KARŞI OY XX- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Ankara 10. İdare Mahkemesi'nin 30.12.2004 günlü, E:2Q04/3507, K:20Q4/2403 sayılı ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve aynen onanması gerektiği oyuyla, karara gerekçe yönünden katılmıyorum.