İlk Derece Mahkemesi 1940/7 E. 2019/706 K.

T.C. İSTANBUL 19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2023/128 Esas KARAR NO : 2024/616 DAVA : İtirazın İptali DAVA TARİHİ : 28/02/2023 KARAR TARİHİ : 10/10/2024 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin Brezilya'nın önde gelen metal konstrüksiyon yapı üreticilerinden biri olup 30 yılı aşkın süredir faaliyette olduğunu, ayrıca metalik çatı sistemleri üretmekte olup her ölçekten metal bina yaptığını, müvekkili şirketin ihtiyacı olan ... ve ... çelik ürünler için 12 Şubat 2021 ve 22 Mart 2021 tarihinde davalı ile iki farklı anlaşma kapsamında alım yönünde anlaşma yapmış olup bu çelik ürünlerin bedelini de 19 Şubat 2021 tarihinde 189.938,00 USD, 23 Mart 2021 tarihinde 152.933,00 USD ve 03 Mayıs 2021 tarihinde 762.436,50 USD olmak üzere toplam 1.105.307,50 USD olarak davalının banka hesabına ödediğini, sözleşme konusu ürünlerin bedellerinin ödenmesine rağmen davalı tarafın sadece 134,7 ton ürünü gönderdiğini, bu gönderilen miktar malzemenin de karşılığının 127.965,00 USD tuttuğunu, davalı tarafın, müvekkilinin bedelini ödemiş olduğu ürünleri göndermediğini, davacı müvekkili tarafından bedeli ödenen ürünlerin süresinde gönderilmemesi üzerine taraflar arasındaki satış sözleşmesinin karşılıklı olarak feshedildiğini, bu fesih protokolü gereğince karşılığında ürün gönderilmeyen 977.342,50 USD'yi davalı tarafın 07.01.2022 gününe kadar davacı müvekkilinin hesabına iade etmeyi kabul ve taahhüt ettiğini, bu geri ödeme anlaşmasının tarafların yetkililerince karşılıklı yapılan mail yazışmaları ile de sabit olduğunu, hatta davalı şirket yetkilisi ... ...'nun, müvekkiline gönderdiği maillerde müvekkilinin satın alma anlaşması yaptığı ve bedelini ödediği ürünleri gönderemeyeceklerini ve aldıkları parayı da iade edemediklerini, 15-20 gün içinde parayı geri ödeyeceklerini belirttiğini, ancak davalının ödemeyi taahhüt etmiş olduğu 977.342,50 USD tutarındaki bedeli bugüne kadar müvekkiline göndermediğini, bu bedelin, işlemiş faizi ve fesih sözleşmesinin 3. Maddesinde geçen %5 tutarındaki cezai şartın tahsili için .... İcra Müdürlüğü'nün 2022/... E. Sayılı dosyasından davalı firma aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalı firmanın vekili vasıtasıyla bu takibe haksız olarak itiraz ettiğini, sonuç olarak davalı şirketin, müvekkilinee göndereceğini vadettiği ürünlerin bedeli olan toplam 1.105.307,50 USD kendisine ödenmiş olmasına rağmen sadece 127.965,00 USD tutarında ürün gönderdiğini, bakiye 977.342,50 USD'yi geri iade edeceğini yazılı şekilde taahhüt etmesine rağmen bu ödemeyi bugüne kadar yapmadığını, yapılan icra takibine de haksız olarak itiraz ettiğini, alacağın tahsili için ticari arabuluculuk yoluna başvurulmuş ancak anlaşma sağlanamadığını beyanlarla fazlaya dair talep ve dava hakkımız saklı kalmak kaydıyla; .... icra Müdürlüğü'nün 2022/... E. sayılı icra dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptaline, asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve ücreti vekaletin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; ilgili icra takibinde alacaklı görünen şirketin yabancı tüzel kişi olduğundan MÖHUK madde 48 uyarınca teminat göstermek zorunda olduğunu, kanun maddesinden de görüleceği üzere ilgili icra takip dosyasında alacaklı olarak görünen ve işbu davada da davacı sıfatını haiz şirket olan ''... LTDA." nin yabancı tüzel kişi olduğundan teminat göstermek zorunda olduğunu, teminat gösterme yükümlülüğünün, icra takibinin ön koşulu olup, söz konusu yükümlülük yerine getirilmeksizin, icra takip işlemlerine devam edilmesinin mümkün olmadığını, hal böyleyken davacı tarafından açılan .... İcra Müdürlüğü'nün 2022/... Esas sayılı icra takip dosyasının usule ve hukuka uygun bir şekilde açılmadığını, ilgili dava dosyasında davacı tarafından delil olarak sunulan bir kısım belgelerin Türkçe tercümesi bulunmadığını, işbu dava dosyasına davacı tarafından delil olarak sunulan bir takım yabancı dilde belgeler mevcut olup 6100 sayılı HMK'nın 223. maddesi uyarınca bu belgelerin de Türkçe tercümelerinin dosyaya sunulması gerekeceğinden, ilgili belgelere karşı beyan, cevap ve itiraz haklarını saklı tuttuklarını, itirazın iptaline konu icra takip dosyasında yer alan takip talebi ve ödeme emrinde yabancı para alacağına yer verilmiş olup, söz konusu takip talebinin ve ödeme emrinin usule aykırılık teşkil ettiğini, davacı tarafından başlatılan söz konusu .... İcra Müdürlüğü'nün 2022/... Esas sayılı icra takibinin konusunun yabancı para alacağına ilişkin olup, yabancı para alacaklarında takip başlatılırken İİK m. 58/3 gereğince hem takip talebinde hem de ödeme emrinde yabancı para alacağının TL cinsinden karşılığının gösterilmesi gerektiğini, ikame edilen işbu itirazın iptali davasının görülebilmesi için gerekli şartların oluşmadığını, ilgili dava dosyasına delil olarak sunulan bir kısım belgelerin, işbu belgelere icra takibinde dayanılmadığından, itirazın iptali davası kapsamında delil olarak ileri sürülemeyeceğini, dava konusu icra takibinde ''işlemiş faiz alacağı'' ve ''cezai şart alacağı'' talep edilmişse de bu hususun hukuka aykırılık teşkil ettiğini, taraflar arasındaki uyuşmazlık konusunu oluşturan alım-satım kapsamında, müvekkili şirket tarafından davacıya satılan ürünlerin süresinde teslim edilememesinin bir mücbir nedene dayandığını, müvekkilinin elinde olmayan, pandemi, ekonomik ortam vb. gibi bir çok nedenden dolayı aksayan lojistik sorunu nedeniyle söz konusu ürünlerin davacı şirkete süresinde teslim edilemediğini, sonraki dönemlerde ise, müvekkili şirket tarafından, davacı şirkete söz konusu ürünlerim gereği gibi teslim edilmek istendiğini ve bu hususta gereği gibi ifa teklifinde bulunulmuş ise de davacı şirketin bu teslimi kendisi kabul etmediğini, dolayısıyla, taraflar arasındaki uyuşmazlık konusunun ticari satımda davacı şirketin, ifayı -hiçbir haklı sebep mevcut değilken- kabul etmeyerek temerrüde düştüğünü, söz konusu sipariş talebinin avans kısmının müvekkiline iletiltiğini, açıkladıkları sebepler dışında müvekkilinin gerekli malı hazır ettiğini, bununla ilgili masraflarda bulunduğunu, ürünleri temin ettiğini, ancak ürünün geri kalan ödemesinin, gelmediğinden dolayı sevkiyatın da yapılamadığını, hal böyleyken müvekkiline sadece söz konusu ödemenin yapıldığı ve buna karşılık malın teslim edilmediği hususunun gerçeğe ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davacı tarafından açılan işbu haksız ve hukuka aykırı davanın, ilgili kanuni düzenlemeler ve ilgili İstinaf Kararları ile Yargıtay Kararları doğrultusunda reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER VE GEREKÇE: Dosya kapsamındaki dava dilekçesi ve ekleri, Arabuluculuk Son Tutanağı, celp edilen cevabi yazılar, alınan bilirkişi raporu ve dosyanın tümü hep birlikte incelenmiştir. .... İcra Müdürlüğü’nün 2022/... Esas sayılı icra dosyasının cepl edilerek yapılan incelenmesinde; davacı ... ... LTDA tarafından davalı ... Ticaret Limited Şirketi aleyhine 977.342,50USD, Fesih sözleşmesinden kaynaklanan alacak 48.867,12USD %5 temerrüt cezai şart alacağı, 91.218,62USD aylık %1 Faiz alacağı olmak üzere toplam 1.117.428,24USD tutar ile takip başlatıldığı, Davalı tarafından 20.10.2022 tarihinde itiraz ettiği 23.10.2022 tarihinde takibin durdurulduğu görülmüştür. Brezilya ülkesi uyruğuna tabi davacıdan MÖHUK md 48 uyarınca yabancılık teminatı alınıp alınmayacağı hususunda Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü ile yazışma yapılarak ülkemiz ile Brezilya ülkesi arasında akdi yahut fiili mütekabiliyet bulunmadığı anlaşılmış, davacı vekiline 25/09/2023 tarihli ara karar ile dava değeri olan 21.063.522,00.-TL üzerinden hesaplanan %10 oranında 2.106.352,20.-TL yabancılık teminatını yatırmak üzere 2 haftalık kesin süre verilmiş, yeniden sürenin 2 hafta uzatılması ile davacı vekilince 2.106.352,20.-TL yabancılık teminatı mahkememiz dosyasına depo edilmiş, yargılamaya devam olunmuştur. Yine mahkememizin 25/09/2023 tarihli ara kararı ile dava değerinin 21.063.522,00.-TL olduğu (dava tarihi itibariyle 1.117.428,24 USDx18,85=21.063.522,34) dava değeri üzerinden alınması gereken 359.712,30.-TL bakiye peşin harcın (İcra dosyasına yatırılan 104.088,44.-TL peşin harç ile mahkememiz işbu dosyasına yatırılan 210.900,99.-TL olmak üzere toplam 314.989,43‬.-TL harçtan mahsubu ile) eksik kalan ve yatırılması gereken 44.722,87.-TL harcın davacı vekilince tamamlanması için süre verildiği, eksik harcın tamamlandığı anlaşılmıştır. ... Başkanlığı ... Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından ... Limited Şirketi'nin tüm vergi beyannamelerinin dosya içerisinde gönderildiği anlaşılmıştır. ... Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından ... Limited Şirketi'nin transfer işlemine ait dekont örneği gönderilmiştir. Dosyanın bilirkişiler Nitelikli Hesap Uzmanı Dr. ... , ... , ... Metalurjisi Prof. Dr. ... 'ya tevdi edilmesine karar verildiği, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda sonuç ve özetle; " Davalı ticari defterleri ibraz edilmemiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucu Cari Hesap ekstresinde Davacı ... Const. un 977.342,50 USD Alacak Bakiyesi olduğu tespit edilmiştir. Ana alacak Cezai şart ile ilgili talep edilen 48.867,12 USD cezai şart miktarının sözleşme ile uyumlu olduğu, belirtilen cezai şart miktarının davalının iktisaden mahvına yol açıp açmayacağı yönünde dosyada karar vermeye uygun bilgi ve belge bulunmadığından değerlendirme yapılamadığı, Faiz alacağı talep hakkı yönünden 91.218,62 USD sözleşmeye uygun olarak hesaplandığında, davacının talep ettiğinden daha fazla faiz alacağının ortaya çıktığı, ancak taleple bağlılık ilkesi gereğince icra takibinde talep edilen miktar üzerinden değerlendirme yapılmasının Sayın Mahkemenin takdirinde olacağı, Mücbir sebep kapsamında Pandemi süreci içerisinde alım/satım sözleşmesi ile söz konusu ürünleri tedarik ve teslim etmeyi kabul ederek avans ödemeleri ile ilk sözleşme bedelini teslim aldığı, ürünlerin teslimi ile ilgili ileriyi düşünmek ve gerekli işlemlerini ona göre organize etme zorunluluğu olduğu, ürünlerin teslimleri ile ilgi oluşan gecikmeler sebebi ile taraflar arasında fesih sözleşmesi yapılarak tahsil edilen tutardan teslim edilemeyen ürünlere ait olan bakiyenin iadesi konusunda fesih sözleşmesi imzalanmıştır." şeklinde görüş ve kanaat bildirilmiştir. Bilirkişi heyet raporu taraf vekillerine ayrı ayrı tebliğ edilmiştir. Davalı vekilince 09/05/2024 tarihli dilekçe ile bilirkişi raporuna karşı beyanda bulunulmuştur. Mahkememizce yapılan yargılama, taraf iddia ve savunmaları, icra takip dosyası, alınan bilirkişi heyet raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte incelenip değerlendirildirilmiştir. Uyuşmazlık konusunun; Taraflar arasında mevcut alım satım sözleşmeleri ve 24/11/2021 tarihli fesih sözleşmesi uyarınca davacının davalıdan .... İcra Müdürlüğü'nün 2022/... Esas sayılı takip dosyasına konu ana alacak cezai şart ve %1 faiz alacağı talep hakkının oluşup oluşmadığı, oluştuysa miktarı hususlarında toplandığı anlaşılmıştır. Davacı vekilince dava dilekçesi ile; davalı şirketin, müvekkiline göndereceğini vadettiği ürünlerin bedeli olan toplam 1.105.307,50 USD kendisine ödenmiş olmasına rağmen sadece 127.965,00 USD tutarında ürün gönderdiğini, bakiye 977.342,50 USD'yi geri iade edeceğini yazılı şekilde taahhüt etmesine rağmen bu ödemeyi bugüne kadar yapmadığını ifade ettiği anlaşılmıştır. Davalı tarafın ise; müvekkili şirket tarafından davacıya satılan ürünlerin süresinde teslim edilememesinin mücbir sebebe dayandığını, müvekkilinin elinde olmayan, pandemi, ekonomik ortam vb. gibi bir çok nedenden dolayı aksayan lojistik sorunu nedeniyle söz konusu ürünlerin davacı şirkete süresinde teslim edilemediğini, sonraki dönemlerde ise müvekkili şirket tarafından, davacı şirkete söz konusu ürünlerin gereği gibi teslim edilmek istendiğini ve bu hususta gereği gibi ifa teklifinde bulunulmuş ise de davacı şirketin bu teslimi kendisi kabul etmediğini, davacı şirketin, ifayı haklı sebep olmaksızın kabul etmeyerek temerrüde düştüğünü ifade ettiği anlaşılmıştır. Davalı tarafın kaşe ve imzası bulunan 24 Kasım 2021 tarihli Fesih Sözleşmesinde; 12 Şubat 2021 Tarihinde birinci sözleşme ve 22 Mart 2021 Tarihinde ikinci sözleşme alım satım anlaşması yapıldığı, anlaşma konusu ... ve ... malzemelerinden yapılan çelik yapıların davacıya satışı olduğu, Sözleşmelerin ön ödemeleri ve birinci sözleşmenin geriye kalan ödemesi ile birlikte 03Mayıs 2021 Tarihi itibarı ile 1.105.307,50USD nin davacı tarafından ödendiği, davalı tarafından birinci sözleşme ile ön öngörülen 1.002,63Ton üründen 134,70Ton teslim edildiği, teslim edilen malzeme tutarının 127.965,00USD olduğu, davalının ikinci sözleşme ile öngörülen malzemeyi teslim süresi geçmesine rağmen teslim etmediği, davalının gecikmelerden dolayı sözleşmelerin feshedilmesi teklifinde bulunduğu ve davacı tarafından kabul edildiği, teslim edilen kısım tutarı düşülerek bakiye 977.342,50USD nin 07 Ocak 2022 tarihine kadar davalı ... tarafından ödeneceğinin taahhüt edildiği, ödeme yükümlülüğünde temerrüde düşülmesi halinde ödenmesi gereken bakiye üzerinden aylık %1 temerrüt faizi, ödenmesi gereken bakiye üzerinden %5 para cezası geçerli ve fiili ödeme tarihine kadar tesis ve tahsil edileceği, fesih sözleşmesinin imzalanması ile yürürlüğe gireceği ve taraflar arasındaki yasal ilişkiye ve mevcut bulunan bağa son verilerek davacı tarafından yapılan satın alımlar ile ilgili taraflar arasındaki finansal veya ifa zorunluluğu yükü kalmayacağı hususlarının düzenlenmiş olduğu görülmüştür. Mahkememizce aldırılan bilirkişi heyeti raporundaki mali müşavir bilirkişi tespitlerine göre, davalı ... İç ve dış Tic Ltd Şti tarafından düzenlenen 12.07.2021 tarih ... numaralı Invoice ile ... numaralı satış kontratına istinaden ... ürünlerin 92.360KG 87.742,00USD ve 28.07.2021 tarih ... numaralı Invoice ile ... numaralı satış kontratına istinaden S250GD Z275 ürünlerin 42.340KG 40.223,00USD olmak üzere toplam 134.700KG 127.965,00USD tutarında ürünlerin davacıya ... numaralı satış kontratına istinaden gönderildiğinin, 18.10.2021 tarihli 01.01.2021 - 31.12.2021 tarih aralığına ait cari hesap ekstresinde davacı ... 977.342,50USD alacak bakiyesi olduğunun tespit edildiği bildirilmiştir. Davalı taraf ticari defter ve kayıtlarını incelemeye ibraz etmemiştir. Taraflar arasında yapılan alım satım işlemleri açısından yapılan değerlendirmede; davalı tarafından düzenlenen 22.03.2021 tarih ... No Proforma Invoice ile ... çelik ürün 500,00Ton 510.000,00USD olduğu, Davacı tarafından 23.03.2021 Tarihinde gönderilen 153.000,00USD nin söz konusu ürüne ait %30 avans ödemesi olduğu, 12.02.2021 tarih ... No ... ile ... çelik ürün 1.000,00Ton 950.000,00USD olduğu, davacı tarafından 19 Şubat 2021 tarihinde gönderilen 190.000,00USD nin söz konusu ürüne ait %30 avans ödemesi olduğu, 03 Mayıs 2021 Tarihinde 762.498,50USD gönderilerek ... No satış kontratına istinaden yapılacak satın alım bedeli toplamının davalıya ödendiği, ... Bankası A.Ş. Tarafından gönderilen 20.07.2023 Tarih ... sayılı yazı ekinde ... Ltd Şti ne ait ... Şb. ... no hesabına ... Ltd tarafından gönderilen; 21.02.2021 Tarih 189.938,00USD ; 24.03.2021 Tarih 152.933,00USD; 03.05.2021 Tarih 762.436,50USD tutarlı dekontların olduğu tespit edilmiştir. Ana Alacak Cezai Şart yönünden; Fesih sözleşmesi üçüncü maddesinde bakiye 977.342,50USD' nin 07.01.2022 Cuma tarihine kadar ödeme günü dolar kuru üzerinden yapılacak geri ödemede temerrüde düşülmesi halinde bakiye üzerinden %5 oranında para cezası tahsil edileceğine ilişkin hüküm açık bir biçimde kesin vadeli olmak üzere ödeme yükümlülüğünü ortaya koymaktadır. Ceza koşulu hesaplandığında, talep edilen rakamın uygun olduğu anlaşılmaktadır. %1 Faiz Alacağı talep hakkı yönünden; Fesih sözleşmesi üçüncü maddesinde bakiye 977.342,50USD nin 07.01.2022 Cuma tarihine kadar ödeme günü dolar kuru üzerinden yapılacak geri ödemede temerrüde düşülmesi halinde bakiye üzerinden aylık %1 tutarında temerrüt faizi tahsil edileceği, anılan sözleşme ile 07.01.2022 tarihinin kesin vade olarak öngörüldüğü anlaşıldığından, belirtilen tarihte ödeme gerçekleşmediğinde temerrüdün kendiliğinden ortaya çıkacağı kanaatine varılmıştır. Takip tarihi olan 18.10.2022 tarihine kadar geçen gün sayısı (24+28+31+30+31+30+31+31+30+18 gün olmak üzere toplam 286 gündür. Aylık % 1 olmak üzere faiz hesaplandığında, 977.342, 50 USD X % 1 X 284 / 30 = 92.521,76 USD olarak hesaplanmaktadır. Taleple bağlılık ilkesi gereğince aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. Mücbir Sebep iddiası yönünden; Taraflar arasında yapılan alım/satım sözleşmesi 12.02.2021 ve 22.03.2021 tarihlerinde yapılarak sözleşme kapsamında siparişe ait avans ödemeleri ve birinci sözleşme bedelleri ödenmiştir. Her tacir, tüm ticarî faaliyetlerinde basiretli olmalıdır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu' nun 18/2 maddesi gereğince, tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gerekmektedir. Davalı tarafın pandemi süreci içerisinde alım/satım sözleşmesi ile söz konusu ürünleri tedarik ve teslim etmeyi kabul ederek avans ödemeleri ile ilk sözleşme bedelini teslim aldığı, ürünlerin teslimi ile ilgili gerekli işlemlerini ona göre organize etme zorunluluğu basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gereğidir. Kaldı ki ürünlerin teslimleri ile ilgi oluşan gecikmeler sebebi ile taraflar arasında fesih sözleşmesi yapılarak tahsil edilen tutardan teslim edilemeyen ürünlere ait olan bakiyenin iadesi konusunda anlaşma protokolü yapılmıştır. Bu sebeple dava konusu olayda mücbir sebep koşulları oluşmamıştır. Her ne kadar davalı tarafça cevap dilekçesi ile; takip talebinde ve ödeme emrinde yabancı para alacağına yer verilmiş olup söz konusu takip talebinin ve ödeme emrinin usule aykırılık teşkil ettiği iddia edilmiş ise de; Davacı tarafın Brezilya uyruklu olup sözleşmeler ve faturaların da döviz cinsinden düzenlendiği anlaşılmakla döviz cinsinden icra takibi yapılması hukuka uygun bulunmuştur. Hükmedilen cezai şartın davalının mahvına neden olup olmayacağı açısından yapılan değerlendirmede; Ticaret Hukukumuzda cezai şart, miktarı yönünden sadece, BK’nın 20. maddesindeki “ahlâka aykırılık” kavramı ile sınırlanmış bulunmaktadır. TTK’nın 24. maddesi uyarınca tacirin, borçlu olduğu cezai şartın tenkisini istemesi mümkün değildir. Ancak, TTK’nın 24. maddesi ile tacir olan şahsa ve onun âkidine tanınmış olan bu (akit serbestisi) ilkesi, bütün akitler için sınırlayıcı bir hüküm mahiyetinde olan TTK’nın birinci maddesi hükmünün atfı nedeniyle BK’nın (butlan) matlabını taşıyan 20. maddesi hükmü ile, tahdit edilmiştir. Şayet, taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan (cezaî şart) miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvını mucip olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede (ağır) ve (yüksek) ise, o zaman, böyle bir (cezaî şartı) ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, (kısmen) veya (tamamen) iptali cihetine gitmek mümkündür. Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan (cezai şart)'ın (butlanı), hukukun genel bir ilkesidir. TTK’nın 24. maddesi hükmünün, bu genel müeyyidenin dışında kalacağını düşünmek mümkün değildir. Bir borçlunun, iktisadî ve ticarî faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her (cezaî şart), ahlâk ve adaba aykırıdır. Mahkemelerin bu hususta karar verirken, borçlu bir şirket ise, bu şirketin ticaret sicilindeki kayıtlar celp ederek ne miktar bir sermaye ile ticarî faaliyette bulunduğu, mal varlığının neye baliğ olduğu ve kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığı gerekirse bilirkişiden de mütalâa alarak araştırılması icap etmektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/19-922 E., 2019/706 K.). Nitekim aynı ilkeler 10.03.1940 tarihli ve 1940/7 E., 1941/71 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ve Hukuk Genel Kurulunun 20.03.1974 tarihli ve 1970/1053 E., 1974/222 K., 09.05.1984 tarihli ve 1984/263 E., 1984/286 K. sayılı kararlarında da benimsenerek detaylı bir biçimde açıklanmıştır. Somut olayda; yukarıda değinilen ilke ve kurallar nazara alınarak davalının mali durumu hakkında bilirkişi incelemesi yaptırılmış, nihayetinde talep edilen cezai şartın davalı şirketin ticari faaliyet alanı, imzalanan sözleşme bedeli, davalının işlem hacmi, cirosu, mal varlığı vs... gözetilerek davalı açısından onun ekonomik mahvına sebep olacak tutarda olduğu kanaatine varılmıştır. Bu bağlamada, davalı şirketin ekonomik durumunu açıklayan detaylı ve gerekçeli inceleme içeren bilirkişi kurulu ek raporuna itibar edilmiş ve cezai şarttan 1/2 oranında tenkis yapılması yoluna gidilmiştir. HUAK 18/A-(13) ve (14). Fıkrası hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak Arabuluculuk Dava Şartı Dosya No: 2022/... sayılı dosyasından arabulucu olarak atanan ... ekte sunulan 3.120,00.-TL tarife bedeli üzerinden kesilen Serbest Meslek Makbuzu doğrultusunda ödeme yapıldığı tespit edilerek, davanın kısmen kabulüne karar verildiği de dikkate alınarak taraflar aleyhine arabulucuk giderlerinin de yükletilmesi gerektiği anlaşılmıştır. HÜKÜM: Yukarıda izah edilen gerekçeye istinaden; 1-Davacının davasının kısmen kabulü, kısmen reddi ile; A) .... İcra Müdürlüğü'nün 2022/... Esas sayılı takip dosyasının 977.342,50.-USD asıl alacak (takdiri 1/2 oranında indirim yapılarak) 24.433,56 USD cezai şart alacağı ve 91.218,62 USD faiz alacağı olmak üzere toplam 1.092.994,68 USD alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, B) Kabul edilen asıl alacak 977.342,50 USD'ye icra takip tarihinden itibaren 3095 Sayılı Kanunun 4/a madde ve fıkrası gereğince faiz uygulanmasına, C) Kabul edilen asıl alacak likit olduğundan 3.641.578,16.-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-Hükmedilen yabancılık teminatının iadesinin hüküm kesinleştiğinde iadesine, 3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 1.407.387,49.-TL karar ve ilam harcından, peşin yatırılan 359.506,8‬0.-TL'nin (104.088,44.-TL'si icra dosyasından) mahsubu ile fazla yatırılan 1.047.880,69.-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, 4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul olunan miktar yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 814.029,50.-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı tarafından bu dava sebebi ile yapılan 33.000,00.-TL bilirkişi ücreti, 273,25-TL tebligat, posta ve diğer masraflar, 25,60.-TL vekalet harcı,179,90.-TL başvurma harcı, 359.506,8‬0.-TL peşin harç olmak üzere toplam 392.985,55‬.-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanacak 3.120,00.-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 7-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde istinaf yolu (... Mahkemesine başvuru yolu) açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.10/10/2024 Başkan ... ¸e-imzalıdır Üye ... ¸e-imzalıdır Üye ... ¸e-imzalıdır Katip ... ¸e-imzalıdır