Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 2009/391 E. 2009/1696 K.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): Adalet Bakanlığı Diğer Davalı Vekili Karşı Taraf (Davacı) Vekili İstemin Özeti Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı Av.... : Av. ... : Ankara 1. İdare Mahkemesinin 29.12.2008 günlü, E:2008/1631, K:2008/2167 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması davalı idarelerden Adalet Bakanlığı tarafından istenilmektedir. Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi Şehnaz Gençay Karabulutun Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı Elmas Mucukgil'in Düşüncesi : İdare mahkemesince, Danıştay Sekizinci Dairesinin; karar düzeltme isteminin kabulü ile onama kararının kaldırılarak, mahkeme kararının bozulması yolunda verilen 7.10.2008 tarih ve E:2008/3604, K:2008/5592 sayılı kararına uyulmayarak, verilen ısrar kararının, Dairenin anılan kararında belirtilen gerekçe ile bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin, Anayasanın çalışma hak ve özgürlüğünü düzenleyen 48. ve 49. maddeleri hükmüne aykırı olduğu ve iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği yolundaki Danıştay Onuncu Dairesi Başkanı ..., Danıştay Onbirinci Dairesi Başkanı ..., Danıştay Beşinci Daire Başkanı ..., Danıştay Sekizinci Daire Üyesi ..., Danıştay İkinci Daire Üyesi ..., Danıştay Onikinci Daire Üyesi ..., Danıştay Altıncı Daire Üyesi ..., Danıştay Onuncu Daire Üyeleri ..., ... ve Danıştay İkinci Daire Üyesi ...'ün azlık oyuna karşın, Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla başvurulmasına gerek olmadığına karar verilerek dosya incelendi, gereği görüşüldü; Dava İstanbul Barosu Yönetim Kurulu tarafından baro levhasına yazılmasına karar verilen davacının, avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışlarının çevresince bilindiğinden bahisle baro levhasına yazılmasının uygun bulunmadığına ilişkin 12.7.2005 günlü, 387-3 sayılı Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararı ile bu kararın onaylanmasına ilişkin 8.9.2005 günlü, 17649 sayılı Adalet Bakanlığı işleminin iptali istemiyle açılmıştır. Ankara 1. İdare Mahkemesinin 21.6.2006 günlü, E:2005/1903, K:2006/1542 sayılı kararıyla, 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve silahlı gasp suçundan mahkumiyeti bulunan ve cezaların infazından sonra memnu haklarının iadesine karar verilen davacının, avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışlarının çevresince biliniyor olmasından söz edilmesi için, bu hususun baroca yapılacak araştırma sonucu tespit edilmesi gerektiği, bu yönde bir araştırma yapılmadan tesis edilen işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir. Anılan karar, karar düzeltme aşamasında Danıştay Sekizinci Dairesinin 7.10.2008 günlü, E.-2008/3604, K:2008/5592 sayılı kararıyla; 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, taksirli suçlar hariç kesinleşmiş bir kararla iki yıldan fazla hapis veya bir yıldan fazla ağır hapis cezasıyla veya basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanmak ve dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla, istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırmak suçlarından biri ile hüküm giymiş olmanın; (c) bendinde ise, avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmanın avukatlığa kabule engel haller arasında sayıldığı; dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan dolayı verilen cezanın Bakırköy 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.3.2001 günlü, 2001/45 Müt. sayılı kararıyla, silahli gasp suçundan verilen cezanın ise Bakırköy 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 5.4.2004 günlü, 2004/73 D.İş sayılı kararıyla adli sicil kaydından silinmesine karar verildiği, İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.3.2004 günlü, Müt.2004/90 sayılı kararı ile memnu haklarının iadesine karar verilen davacının baro levhasına yazılmak istemiyle yaptığı başvurunun İstanbul Barosunca kabul edilmesine rağmen, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 12.7.2005 günlü, 1387-3 sayılı kararıyla, davacının avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışlarının çevresince bilindiğinden bahisle 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi uyarınca kabul edilmediği, bu kararın Adalet Bakanlığının 8.9.2005 günlü, 17649 sayılı işlemi ile onaylandığının anlaşıldığı; yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı temsil eden avukatlık mesleğine kabulün, yukarıda Yasa maddesinde belirtilen bir kısım usuli işlemler ve onaylar sonucu gerçekleştiği, davacının avukatlık stajına kabul edilerek staj eğitimini tamamlamasının avukatlığa kabul edildiği anlamını taşımadığı; öte yandan, davacının işleyerek yargılandığı ve ağır hapis cezasına mahkum olduğu fiilerin niteliği dikkate alındığında, bu fiillerin 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi uyarınca avukatlık mesleğine kabule engel teşkil ettiği gerekçesiyle davacı hakkında tesis edilen işlemlerin iptaline karar veren mahkeme kararı bozulmuş ise de, İdare Mahkemesi bozma kararına uymayarak, işlemlerin iptali yolundaki ilk kararında ısrar etmiştir. Davalı idarelerden Adalet Bakanlığı, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 29.12.2008 günlü, E:2008/1631, K:2008/2167 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir. 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddesinin birinci fıkrasının uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan (a) bendinde, "taksirli suçlar hariç kesinleşmiş bir kararla iki yıldan fazla hapis veya bir yıldan fazla ağır hapis cezasıyla veya basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanmak ve dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla, istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırmak suçlarından biri ile hüküm giymiş olmak", (c) bendinde ise "avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmak" avukatlığa kabule engel olan haller arasında sayılmıştır. Temyiz istemine konu dosyanın incelenmesinden, silahlı gasp suçundan dolayı İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 7.12.1982 günlü, E:1981/312, K:1982/387 sayılı kararıyla ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen davacının, bu cezası ile ilgili kaydın Bakırköy 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 5.4.2004 günlü, 2004/73 D.İş sayılı kararıyla adli sicilden silindiği ve İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.3.2004 günlü, Müt.2004/90 sayılı kararıyla da davacının memnu haklarının iadesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Danıştay, kararlarında "Memnu hakların iadesi kararı", ister Türk Ceza Kanunundan, ister özel bir yasadan kaynaklansın kamu hizmetlerinden yasaklanma, memuriyetten mahrumiyet, seçme ve seçilme hakkından yoksun kılınma gibi temel hak ve özgürlükler alanındaki ehliyetsizlikleri gelecek için ortadan kaldıran bir karar olarak tanımlanmış ve memnu hakların iadesinin ilgiliye kullanılması menedilen hakları kullanma yetkisi verdiği kabul edilmiştir. Bu açıdan değerlendirildiğinde davacının memnu haklarının iadesinin, 1136 sayılı Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan ehliyetsizliğini ortadan kaldırdığı tartışmasızdır. Ancak, davacının mahkumiyetine neden olan eylemin niteliği dikkate alındığında, davacının bu eyleminin, hukukun üstünlüğü ve insan haklarını korumakla görevli avukatlık mesleğinin ilke ve amaçlarıyla bağdaşmadığı açık olup, İstanbul Barosu Yönetim Kurulu tarafından baro levhasına yazılmasına karar verilen davacının, avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışlarının çevresinde bilindiğinden bahisle baro levhasına yazılmasının uygun bulunmadığına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemleri iptal eden İdare Mahkemesinin ısrar kararında hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerden Adalet Bakanlığının temyiz isteminin kabulüne, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 29.12.20008 günlü, E:2008/1631, K:2008/2167 sayılı ısrar kararının Danıştay Sekizinci Dairesince verilen karar doğrultusunda bozulmasına, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine 25.6.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY X- Temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar Ankara 1. İdare Mahkemesinin 29.12.2008 günlü, E:2008/1631, K:2008/2167 sayılı ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması oyuyla, karara karşıyız. KARŞI OY XX- 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddesinin birinci fıkrasının uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan (a) bendinde, "taksirli suçlar hariç kesinleşmiş bir kararla iki yıldan fazla hapis veya bir yıldan fazla ağır hapis cezasıyla veya basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanmak ve dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla, istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırmak suçlarından biri ile hüküm giymiş olmak", (c) bendinde ise "avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmak" avukatlığa kabule engel olan haller arasında sayılmıştır. Dava dosyasının incelenmesinden, hukuk fakültesi 1. sınıf öğrencisi iken silahlı gasp suçundan dolayı ağır hapis cezası ile cezalandırılan davacının şartla tahliyesinin ardından memnu haklarının iadesine karar verilmesi üzerine avukatlık stajı yapmak için yaptığı başvurusunun İstanbul Barosunca kabul edildiği; stajının bitmesi sonucu yaptığı baro levhasına yazılma isteminin ise öğrenci iken işlediği silahlı gasp suçunun 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5/1-c maddesinde yer alan "avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışlar" kapsamında değerlendirilerek Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca kabul edilmediği anlaşılmaktadır. Öğrenci iken işlediği suçtan dolayı cezasını çeken ve hakkında memnu hakların iadesi kararı verilen davacının 1136 sayılı kanunun 5/1-a maddesi uyarınca ehliyetsiziliği ortadan kalkmış olup, aynı Kanunun 5/1-c maddesinde yer alan avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışlarının varlığına ilişkin ortada bir tespitin de bulunmaması karşısında, silahlı gasp eyleminin yukarıda anılan madde kapsamında değerlendirilerek baro levhasına yazılma istemine onay verilmemesine yönelik işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığından, ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla, anılan kararın bozulması yolundaki karara bu gerekçe ile karşıyım.