Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 1996/11 E. 1998/197 K.

İstemin Özeti: Ankara 7. İdare Mahkemesince verilen ve Mahkemenin iptal kararında ısrarına ilişkin bulunan 4.10.1995 günlü, E:1995/1238, K:1995/1192 sayılı kararı, davalı idare temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir. Savunmanın Özeti: İdare mahkemesince verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun olduğu belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi Suna Türkoğlu'nun Düşüncesi: Ankara 7. İdare mahkemesince, Danıştay Onuncu Dairesinin bozma kararına uyulmayarak verilen ve mahkemenin iptal kararında ısrarına ilişkin bulunan 4.10.1995 günlü, E:1995/1238, K:1995/1192 sayılı kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen hususların, bu kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı Öcal Beningtan'ın Düşüncesi: 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu"nun 48/6 ncı maddesinde vazife malullüğü kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan doğmuş olursa bunlara uğrayanların "adı malul" sayılacağı hakkında hüküm sevkedilmiştir. Dosyanın incelenmesinden davacının uğramış olduğu zararın emir dışında hareket etmekten kaynaklanan kendi eyleminden meydana gelmiş olduğu anlaşıldığından hakkında tesis edilen işlemde yasal düzenlemeye aykırılık görülmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenle temyiz isteminin kabulü ile mahkemenin "ısrar" kararının bozulması gerektiği düşünüldü. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca gereği görüşüldü: Davacının, ... 122. Jan. Snr. Alay Komutanlığında askerlik görevi yaparken, 12.5.1987 tarihinde malzeme sayımı sırasında, elinde bulunan el bombasının patlaması sonucu sakat kaldığından bahisle vazife malulü sayılması istemiyle yapmış olduğu başvurunun reddine ilişkin 16.8.1990 günlü, 1560 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesince; davalı idarenin, davacının el bombasını kurcalayıp tapasını çekmesini, emir ve talimatlara aykırı davranış olarak nitelendirdiği ve olayın davacının kendisini yaralamasından oluştuğu gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığı yolundaki ... Askeri Savcılığının 8.6.1987 tarih ve 1987/164 sayılı kararına dayandığı, gerçekten de sözü edilen savcılık kararında eylemin davacının kendi tedbirsizliğinden kaynaklandığı belirtilmekte ise de aynı kararda "...tapayı incelediği sırada çekmiş olmalı ki el bombasına takılı olmayan el bomba tapasının patladığı..." şeklinde bir anlatım bulunduğu, olayın bu aktarılış biçiminin eylemin gerçekleşme akışının ve oluş nedeninin tam bir açıklıkla belirlenemediği izlenimini verdiği, ceza yargılaması yönünden varılan sonuçların, her zaman idari kararların alınışında etkili olamayacağı, davacının tapayı çektiği bir olasılık olduğuna göre vazife malulü sayılmaması yolundaki kararın haklı nedenlere dayanmadığı, öteyandan, cezai yönden ilgili kişinin kusuru olarak görülen eylemin, vazife malullüğü nitelendirilmesinde, kişisel kusur ve emirlere uymayan davranış olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle 26.12.1991 günlü, E:1991/230, K:1991/2379 sayılı kararla, dava konusu işlem iptal edilmiştir. Davalı idarenin temyiz istemi üzerine bu karar. Danıştay Onuncu Dairesinin 8.11.1993 günlü, E:1992/2275, K:1993/4343 sayılı kararıyla ve 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 48/b maddesinde vazife malullüklerinin, kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan doğmuş olması halinde, bunlara uğrayanlar hakkında adi malullük hükümlerinin uygulanacağının belirlendiği, davacının sakatlanma olayının, malzemelikte sayım yapılırken orada bulunan el bombasını kurcalayıp tapasını çekmesi ile bombanın patlaması sonucunda meydana geldiğinin anlaşıldığı, davacının emir ve talimatlara aykırı bu eyleminin 5434 sayılı Kanunun 48/b maddesi kapsamı içerisinde kaldığından, kanunun vazife malullüğü ile ilgili hükümlerinin uygulanması suretiyle davacıya aylık bağlanmasına olanak bulunmadığı; ... Askeri Savcılığınca kovuşturmaya yer olmadığı yolunda verilen 8.6.1987 günlü, 1987/164 sayılı kararda davacının yaralanmasına neden olan olayın tam bir açıklıkla belirlenmediği belirtilerek, davacının tapayı çektiğinin bir olasılık olduğunun kabulü suretiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle bozulmuş ise de; Ankara 7. İdare Mahkemesi, Danıştay Onuncu Dairesinin bozma kararına uymayarak iptal kararında ısrar etmiştir. Davalı idare bu kez anılan mahkemenin 4.10.1995 günlü, E:1995/1238, K:1995/1192 sayılı ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir. 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 45 inci maddesinde iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğan malullüklerin "vazife malullüğü" olduğu hüküm altına alınmış: 48 inci maddesinin (b) bendinde ise kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan doğan vazife malullükleri hakkında "adi malullük" hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır. Davalı idare, davacının el bombasını kurcalayıp, tapasını çekmesi üzerine bombanın patladığı, bunun, emir ve talimatlara aykırı davranış olduğu, olayın davacının kendisini yaralamasından oluştuğu gerekçesiyle ... Askeri Savcılığının 8.6.1987 günlü, 1987/164 sayılı kovuşturmaya yer olmadığı yolundaki kararına dayanmakta ise de; Ankara 7. İdare Mahkemesi kararında da vurgulandığı üzere, sözü edilen savcılık kararında, eylemin davacının kendi tedbirsizliğinden kaynaklandığa belirtilmekte ise de; aynı kararda olayın "...patlamayacağını düşündüğünden el bombası tapasını eline aldığı ve tapayı incelediği sırada çekmiş olmalı ki el bombasına takılı olmayan el bombası tapası patladığı..." şeklinde anlatıldığı, bu ifadeden olayın gerçekleşme biçiminin ve oluş nedenlerinin tam bir açıklıkla ve net olarak belirlenemediği izleniminin doğduğu; diğer taraftan tartışmasız olanın da davacının, maluliyetine sebep olan olay sırasında askerlik görevini yaptığı, malzeme sayımı konusunda kendisinin görevlendirilmiş olduğu, malzemeliğe merak saiki ile değil, malzeme sayımı ile görevlendirildiği için girdiği ve olayın sayım yaparken meydana geldiği hususudur. Bu durumda davacının, kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olduğunu ortaya koyacak yeterli bilgi ve belgenin bulunmadığı görüldüğünden ve maluliyetin 5434 sayılı Kanunun 45 inci maddesinde öngörüldüğü biçimde görev yapıldığı sırada ve görevden doğan bir maluliyet olduğu anlaşıldığından, davacının vazife malulü sayılması isteminin reddine ilişkin davalı idare işleminde mevzuata uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile Ankara 7. İdare Mahkemesince verilen 4.10.1995 günlü, E:1995/1238, K:1995/1192 sayılı ısrar kararının onanmasına, 17.4.1998 günü oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Davacının, sakatlanma olayının, ... 122. Jan. Snr. Alay Komutanlığında askerlik görevini yaptığı sırada 12.5.1987 tarihinde malzemelikte sayım yapılırken orada bulunan el bombasını kurcalayıp tapasını çekmesi ile bombanın patlaması sonucunda meydana geldiği anlaşılmış olup, davacının emir ve talimatlara aykırı bu eylemi 5434 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (b) fıkrası kapsamı içerisinde kaldığından Kanunun vazife malullüğü ile ilgili hükümlerinin uygulanması suretiyle davacıya aylık bağlanmasına olanak bulunmamaktadır. Açıklanan bu durum karşısında, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Ankara 7. İdare Mahkemesince verilen 4.10.1995 günlü, E:1995/1238, K:1995/1192 sayılı kararın, Danıştay Onuncu Dairesinin 8.11.1993 günlü, E:1992/2275, K:1993/4343 sayılı kararı doğrultusunda bozulması oyuyla, onanmasına ilişkin karara karşıyız