Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 1985/75 E. 1986/10 K.

Davacılar : ............., ................. Davalılar : 1- Başbakanlık 2- Maliye ve Gümrük Bakanlığı Davamın Özeti : Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinde raportör olarak görev yapan davacılar, 7.12.1984 günlü 84/8855 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan, 1985 yılında memurlara ödenecek zam ve tazminatları belirleyen kararın 1. sayılı cetvelin (A) bölümünün 7/a sırasının iptalini istemektedirler. Davalı Başbakanlık Savunmasının Özeti : Görev unvanları aynı olmakla birlikte Maliye ve Gümrük Bakanlığında çalışan raportörlere, diğer kuruluşlarda çalışan raportörlerden farklı görevler verildiği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı Maliye ve Gümrük Bakanlığımın Savunmasının Özeti : Maliye ve Gümrük Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 9 uncu maddesiyle Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğüne diğer Kuruluşların Hukuk Müşavirliklerinden farklı olarak, 4353 sayılı Kanundaki teşkilat ve hükümler çerçevesinde Devlet Hukuk danışmanlığı ve muhakemat hizmetlerini yürütmek görevi verildiği, iptal işlemi kararnameye düzenleme getirmeyeceği için davacılara yarar da sağlamayacağı ileri sürülerek davanın reddi savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi: Zeynep Kavlak Danıştay Savcısı Hikmet Yaşar'ın Düşüncesi : Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinde raportör olarak görev yapan davacılar, Maliye ve Gümrük Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğündeki raportörlerle aynı görevi yapmalarına rağmen onlara, 1985 yılına ait 7.12.1984 gün ve 84/8855 sayılı yan ödeme kararnamesinin 1 sayılı cetvelinin (H) Kurumsal bölümünün Maliye ve Gümrük Bakanlığına ait kısmının 1-e sırasında 650 puan iş güçlüğü zammı ile 300 puan temininde güçlük zammı verilmesi öngörüldüğü halde kendilerine aynı kararnamenin 1 sayılı cetvelinin (A) Genel İdare hizmetleri bölümünün 7/c sırasında 575 puan iş güçlüğü zammı verildiğim, temininde güçlük zammı verilmediğini belirterek iş güçlüğü zammının noksan verilmesi, temininde güçlük zammın) ise hiç verilmemesi suretiyle tesis edilen düzenleyici işlemin kendileriyle ilgili kısmının maksat yönünden 657 sayılı yasaya, Anayasanın eşitlik ilkesine ve genel hukuk ilkelerine aykırılığı nedeniyle iptalini istemektedirler. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa 1327 sayılı kanunla eklenen ve 1897 sayılı kanunla değiştirilen ek maddede; niteliği ve çalışma şartları bakımından güç işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlar için temininde güçlük zammı ödeneceği, bu zamanların hangi işi yapanlara ve hangi görevde bulunanlara verileceğini miktarının, ödeme usul ve esaslarının ilgili kurumların yazılı isteği üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığınca bütün kurumları kapsayacak şekilde ve yılda bir defa olmak üzere hazırlanacağı ve Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmış olduğuna göre idareye bu konuda takdir yetkisi verildiği açıktır. Ancak, idareye verilen takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp maksat bakımından yargı denetimine tabi bulunmaktadır. Maliye ve Gümrük Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün 4353 sayılı kanuna göre diğer Bakanlıkların Hukuk Müşavirliklerinden farklı olarak Bakanlıklar tarafından hazırlanıp gönderilen mukavele projeleri üzerinde tetkikler yaparak mütaala beyan etmek, Bakanlıklar ve Genel muvazene içindeki diğer dairelere ait her türlü hukuk ve ceza davaları ile icra işlerini ait olduğu makam ve mercilerde ikame, takip ve müdafaa ettirmek gibi işlerle yükümlü olduğuna ve bu görevin yerine getirilmesinde diğer personelin yanında raportörlerinde görevlendirildiği davalı idarelerin savunmasından anlaşıldığına göre Maliye ve Gümrük Bakanlığı Hukuk Müşavirliğindeki raportörlerin yerine getirmekle yükümlü oldukları işlerin hacminin diğer bakanlıkların Hukuk Müşavirliğindeki raportörlerin yerine getirmekle yükümlü oldukları işlerden fazla olduğu nazara alınarak dava konusu kararname ile farklı miktarda iş güçlüğü zammı saptanmasında maksat yönünden 657 sayılı kanamın ilgili hükmüne ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır. Davacılar hakkında temininde güçlük zammı tesbit edilememesine ilişkin kararname hükmünün iptali talebine gelince; Maliye ve Gümrük Bakanlığı ile diğer Bakanlıkların Hukuk Müşavirliklerinde genelde raportör olarak hukuk fakültesi mezunu elemanların istihdam edildiğinde kuşku yoktur. Maliye ve Gümrük Bakanlığı için bu formasyona sahip bir personelin görevde tutulmasında veya istihdam edilmesinde ne derece bir güçlük varsa bu güçlük konu itibariyle birbirine benzeyen işleri gören diğer Bakanlıklar içinde aynı derecede varid bulunmaktadır. Nitekim davacılar tarafından dava dosyasına ibraz edilen belgelerin incelenmesinden de Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı Hukuk Müşavirliği için temin edilen raportörlerin görevde tutulmasında güçlük çekildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla Maliye ve Gümrük Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünde görevli hukuk fakültesi mezunu raportörlerin temininde, görevde tutulmasında güçlük bulunduğu nazara alınarak bu personele temininde güçlük zammı verilmesi öngörülürken, diğer Bakanlıkların hukuk müşavirliğinde hukuk fakültesi mezunu raportörlerin temininde güçlük bulunmadığı varsayılarak bunlara temininde güçlük zammı öngörülmemesine ilişkin düzenleyici işlemde maksat bakımından 657 sayılı Kanunun konu ile ilgili ek maddesinin amacına ve eşitlik ilkesine uygunluk bulunmadığı dolayısiyle idarenin takdirinde açık hata olduğu cihetle 12.12-1984 gün ve 18603 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe konulan 7.12.1984 gün ve 84/8855 sayılı Bakanlar Kurulu kararının tazminat puanlarını gösteren 1 sayılı cetvelinin (A) bölümünün 7/c sıra numarasındaki düzenlemenin, teminindeki güçlük zammı kısmında Bakanlıkların Hukuk Müşavirliğinde çalışan raportörlerin yer alması gerekirken buna yer verilmemesi yolundaki işlemin iptaline karar verilmesi gerekeceği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay idari Dava Daireleri Genel Kurulunca duruşma için taraflara bildirilmiş olan 21.2.1986 Cuma günü davacıların ve davalı Başbakanlık temsilcisi Sabriye Köprülü ile davalı Maliye ve Gümrük Bakanlığı temsilcisi Tükel Erkan'ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülerek açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilip dinlendikten, Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verilerek, dava dosyası incelendi, işin gereği düşünüldü. Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinde raportör olarak görev yapan davacılar, Maliye ve Gümrük Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünde çalışan raportörlerle aynı görevi yapmakta olmalarına rağmen 7.12.1984 günlü ve 18603 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 84/8855 sayılı Bakanlar Kurulu kararında, Maliye ve Gümrük Bakanlığında çalışan raportörlere 650 puan iş güçlüğü zammı ile 300 puan temininde güçlük zammı verildiği halde kendilerine aynı kararnamenin 1. sayısı cetvelin (A) Genel idare hizmetleri bölümünün 7/c sırasında 575 iş güçlüğü zammı verildiğini, temininde güçlük zammının ise hiç verilmediğini, bu şekilde tesis edilen düzenleyici işlemin kendileri ile ilgili kısmının 657 sayılı kanuna, Anayasanın eşitlik ilkesine ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek yan ödeme kararnamesinin 7/c sırasının iptalini istemektedirler. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa 1327 sayılı Kanunla eklenen ek maddede; niteliği ve çalışma şartlan bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlar için temininde güçlük zammı ödeneceği, bu zamların hangi işi yapanlara ve hangi görevde bulunanlara verileceğini, miktarının, ödeme usul ve esaslarının ilgili kurumların yazılı isteği üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığınca bütün kurumları kapsayacak şekilde ve yılda bir defa olmak üzere hazırlanacağı ve Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır. Bu yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca çıkarılan 84/8855 sayılı yan ödeme kararnamesinde Maliye ve Gümrük Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünde çalışan raportörlere 650 puan iş güçlüğü zammı ile 300 puan temininde güçlük zammı verildiği diğer bakanlıkların hukuk müşavirliğinde çalışan hukuk fakültesi mezunu raportörlere 575 puan iş güçlüğü zammının verildiği, temininde güçlük zammının ise hiç verilmediği anlaşılmaktadır. Ek maddenin ilk fıkrası, niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammının ödeneceğini hükme bağlanmıştır. Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü 4353 sayılı kanunla ayrı bir teşkilat olarak kurulmuş ve bu kanunla Başhukuk Müşavirliğine ve Muhakemat Genel Müdürlüğüne özel kanunlarla Hukuk Müşavirliğine verilmiş olan görevler dışında Devlet Hukuk danışmanlığı ve muhakemat hizmetlerini yürütmek görevi verilmiş ve bu hizmetlerin yerine getirilmesinde diğer personel ile birlikte raportörlerin de görevlendirildiği anlaşıldığından, burada raportörlere farklı miktarda iş güçlüğü zammının tesbit edilmesinde, 657 sayılı yasaya ve hukuka aykırılık görülmemiştir. Davacılar hakkında temininde güçlük zammı tesbit edilmemesine ilişkin kararname hükmünün iptali istemine gelince; Ek maddenin dördüncü fıkrası, temininde güçlük zammının, görevi yapacak personelin öğrenim ve diğer nitelikleri bakımından görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük çekilen hallerde ödeneceğini hükme bağlamış olup, bu fıkranın kurumlara bazı görevleri yapabilecek nitelikte ve yeterli sayıda eleman temin edebilme olanağı sağlamak amacıyla getirildiği kuşkusuzdur. Maliye ve Gümrük Bakanlığı için belli niteliklere sahip olan bir personelin görevde tutulmasında veya belli bir yerde istihdam edilmesinde güçlük çekiliyorsa bu güçlük konu itibariyle birbirine benzeyen işleri gören diğer bakanlıklar içinde sözkonusudur. Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı bünyesinde 9 adet raportör kadrosunun bulunmasına rağmen 3 tane raportör kadrosunun dolu olduğu, diğer kadrolara raportör temin edilemediği gibi temin edilen raportörlerin ise görevde tutulmasında güçlük çekildiği dosyada mevcut belgelerin incelenmesinden anlaşılmış ve davalı idarece bu durumun aksini kanıtlayacak herhangi bir iddiada da ileri sürülememiştir. Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük çekildiği kabul edilerek Maliye ve Gümrük Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünde çalışan raportörlere 300 puan temininde güçlük zammı verildiği halde benzeyen işi farklı kurumlarda yapan diğer hukuk fakültesi mezunu raportörlerin temininde güçlük çekilmediği varsayılarak bu zammın hiç verilmemesinde yasaya aykırılık açıktır. Açıklanan nedenlerle, 84/8855 sayılı Bakanlar Kurulu kararına ekli 1. sayılı cetvelin (A) bölümünün 1/c sırasının temininde güçlük zammı kısmında Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinde çalışan raportörlerin yer almaması yasaya aykırı bulunduğundan iptaline, kararname ile farklı miktarda iş güçlüğü zammının tesbit edilmesinde yasaya aykırılık bulunmadığından davanın bu kısmının reddine, dava kısmen iptal kısmen red olarak sonuçlandığından, yargılama giderinin yarısı olan 1800 liranın davacıların üzerinde bırakılmasına, kalan 1800 liranın davalıdan alınarak davacılara verilmesine 21.2.1986 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY X- 651 sayılı Devlet Memurları Kanununa 1327 sayılı Kanunla eklenen ve 1897 sayılı Kanunla değiştirilen ek maddenin birinci fıkrasında; niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı ödeneceği kuralı yer almaktadır. 4353 sayılı Kanunla Maliye ve Gümrük Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğüne diğer Bakanlıkların Hukuk Müşavirliklerinden farklı olarak bazı görevler verilmiş ise de bu kuruluşlarda çalışan Hukuk Fakültesi mezunu raportörlerin özde aynı nitelikteki işleri yaptıkları ve iş hacmine göre eleman sayısı artırılmak suretiyle çalışma şartlarında da denge sağlandığı anlaşıldığından Maliye ve Gümrük Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünde çalışan raportörlere 650 puan işgüçlüğü zammı verilirken Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinde görev yapan raportörlere 575 puan işgüçlüğü zammı verilmesinde mevzuata aykırılık açıktır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu Bakanlar Kurulu kararına ekli cetvelin işgüçlüğü zammına ilişkin bölümünün de iptali gerektiği oyu ile kararın bu kısmına karşıyız. XX- 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa 1327 sayılı Kanunla eklenen ek madde, yasada verilmesi öngörülen zam ve tazminatların hangi işi yapanlara ve hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esaslarının tespiti konusunda Bakanlar Kuruluna takdir yetkisi vermiştir. Bu zamların verilebilmesi için işin güç olması ve temininde güçlük çekildiğinin açıkça belirlenmesi gerekmektedir. Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığında çalışan raportörlerin, Maliye ve Gümrük Bakanlığında çalışan raportörler gibi güç işlerde çalıştığı ve temininde güçlük çekildiği ye bu görevlerin eşdeğer olduğu hususunun objektif olarak saptanmasına olanak yoktur. Bu durum tamamen idarenin yargı denetimi yapılması son derece kısıtlı takdir yetkisi içinde bulunmaktadır. İdare, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı hukuk müşavirliğinde görevli raportörlerin temininde güçlük çekmediğini belirterek bu elemanlara kararname ile temininde güçlük zammı vermediği halde yargı yerince bu elemanların temininde çekildiği varsayılarak bu zammın verilmesine karar vermek « «İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilmez» » hükmüne açıkça aykırılık teşkil eder. Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği görüşüyle karara karşıyım.