Danıştay 12. Daire 2020/478 E. 2024/234 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONİKİNCİ DAİRE Esas No : 2020/478 Karar No : 2024/234 TEMYİZ EDEN (DAVACI) :... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Komutanlığı VEKİLİ : Av.... İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: ...Jandarma Eğitim Alay Komutanlığı'nda jandarma uzman erbaş olarak görev yapan davacının, daha önce sözleşmeli er olarak görev yapmakta iken ilişiğinin kesilmesi nedeniyle uzman erbaş olma şartlarını taşımadığından bahisle, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 07/06/2018 tarihli işlemin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:... K:...sayılı kararıyla; 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 8. maddesinin onbirinci fıkrasında, "Kendi kusurları olmaksızın sözleşmesi feshedilenler ile kendi isteği ile sözleşmesini yenilemeyenler veya ayrılanlar, ilgili mevzuattaki şartları sağlamak şartıyla uzman erbaşlığa veya astsubaylığa başvurabilirler. Başvuruda bulunan sözleşmeli erbaş ve erlere yönetmelikte belirtilen esaslar dâhilinde öncelik verilir. Sözleşmeli çavuşlar, uzman erbaşlığa uzman çavuş rütbesiyle başlarlar." kuralına yer verildiği; davacının 2017-2019 yılı Sözleşmeli Lojistikçi Uzman Erbaş temini kapsamında uzman erbaşlık için başvuru yaptığı, başvurusu kabul edilerek 03/05/2018 tarihinde ... Eğitim Alay Komutanlığına katılış yaptığı, eğitiminin devam ettiği esnada, ...Jandarma Eğitim Tugay Komutanlığının 07/06/2018 tarihli işlemi ile uzman erbaş olma şartlarını taşımadığı gerekçesiyle sözleşmesinin feshedildiği; Karadeniz ...Asliye Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının içeriğinden; davacının 25/05/2016 tarihinde sözleşmeli er olarak görev yapmaya başladığı, 08/10/2016 tarihinde çarşı iznine çıktığı ve geri dönmediği, 16/10/2016 tarihinde firari konuma düştüğü, davacının ifadesinde, "gemi hayatına alışamadığı için gemiye dönmek istemediğini sözleşmenin sona ermesini sağlamak için firar ettiğini" beyan ettiği; buna göre, 6191 sayılı Kanun'un 8. maddesinin onbirinci fıkrası uyarınca daha önceden sözleşmeli er veya erbaş olarak istihdam edilen personelin ancak kendi kusurları olmadan sözleşmelerinin feshedilmesi durumunda, uzman er veya erbaş olarak istihdam edilebilecekleri sonucuna ulaşılmış olup, daha önceden sözleşmeli er olarak görev yaptığı anlaşılan davacının birliğinden firar ederek kendi kusuru neticesinde sözleşmesinin feshedilmesi nedeniyle, uzman erbaş olma şartlarını taşımadığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 3269 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sırasıyla, "erbaş ve erllik sırasında ve/veya terhis sonrasında temin" ve "sözleşmeli erbaş ve erlik sırasında ve/veya terhis sonrasında temin" olmak üzere iki farklı temin yönteminin benimsendiği; söz konusu temin yöntemlerinin farklı kurallara ve koşullara tabi olduğu; her ne kadar daha önce sözleşmeli er olarak görev yapmış ise de, 3269 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (a) bendi kapsamında uzman erbaşlığa başvuru yaptığı, söz konusu düzenlemede öngörülen koşullar yerine, 6191 sayılı Kanun'un 8. maddesinin onbirinci fıkrasındaki şartların aranmasının mevzuata ve hukuka aykırı olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ:... DÜŞÜNCESİ: 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 4 maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde, uzman erbaşlığa 2 ayrı kaynaktan personel alımının öngörüldüğü, ilk kaynağın "muvazzaflık hizmetini yapmakta olan çavuş, onbaşı ve erler ile bunlardan terhislerinin üzerinden 5 yıl geçmemiş olanlar"; ikinci kaynağın ise "sözleşmeli erbaş ve erlerden en az 3 yıl görev yapmış olanlar" olduğu; birinci kaynaktan alınacakların uzman erbaşlıkla ilgili genel koşulları taşımalarının yeterli olduğu; ikinci kaynaktan alınacakların (öncelik tanınacak olan sözleşmeli er ve erbaşların) ise 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 8. maddesinin onbirinci maddesindeki ilave (kendi kusuruyla sözleşmesinin feshedilmemiş olması gibi) koşulları da taşımalarının zorunlu olduğu; daha önce 6191 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli er olarak görev yapmış olup, öncelik hakkından yararlanmaksızın genel hükümler çerçevesinde birinci kaynaktan (muvazzaflık hizmetini yapmakta olan çavuş, onbaşı ve erler ile bunlardan terhislerinin üzerinden 5 yıl geçmemiş olanlar) uzman erbaşlığa atanacaklarda, "kendi kusuru olmaksızın sözleşmesi feshedilmiş olması" koşulunun aranmasının yasal olarak mümkün olmadığı; söz konusu koşulun sadece öncelik hakkı tanınmak suretiyle (ikinci kaynaktan) atanacaklarda aranması gerektiği; buna göre, kendi kusurlarıyla sözleşmesi feshedilen sözleşmeli erlerin, genel hükümler çerçevesinde (öncelik hakkı tanınmaksızın birinci kaynaktan) uzman erbaşlığa atanamayacaklarına ilişkin açık bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı; diğer bir deyişle, mevzuatta, daha önce kendi kusurlarıyla sözleşmesi feshedilen sözleşmeli erlerin, hiç bir surette uzman erbaş olamayacaklarına yönelik yasal bir düzenlemeye yer verilmediği; nitekim 3269 sayılı Kanun'un 12. maddesinin son fıkrasında "Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar." hükmü yer aldığı halde, sözleşmeli er ve erbaşlar için gerek 6191 sayılı Kanun'a gerekse 3269 sayılı Kanun'da bu yönde bir düzenleme getirilmediği; uzman erbaş olarak istihdam edilemeyeceklerine yönelik davalı idare tarafından da davacının öncelik hakkı tanınarak (ikinci kaynaktan) uzman erbaşlığa atandığına dair dosyaya bir bilgi ve belgenin sunulmadığı dikkate alındığında; 07/03/2016 tarihinde sözleşmeli er olarak göreve başlayan, firar nedeniyle 16/10/2016 tarihinde sözleşmesi feshedilen, daha sonra genel hükümler çerçevesinde (birinci kaynaktan) uzman erbaşlığa atanarak 03/05/2018 tarihinde göreve başlayan davacının, daha önce sözleşmeli er olarak görev yapmakta iken kendi kusuruyla sözleşmesi feshedildiği gerekçe gösterilerek, uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmadığı; öte yandan, firar suçunu işlediğinden bahisle davacı hakkında yapılan yargılama sonucunda verilen... Asliye Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararı dikkate alınarak; davacının, dava konusu işlem tarihi (07/06/2018) itibarıyla 3269 sayılı Kanun'un 12. maddesinin dördüncü fıkrasının (b-1) bendi kapsamında uzman erbaş şartlarını taşıyıp taşımadığı hususunda yeniden bir değerlendirme yapılabilmesinin de mümkün olduğu sonucuna ulaşıldığından; temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 24/01/2024 tarihinde, kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.