Danıştay 12. Daire 2020/4316 E. 2023/5981 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONİKİNCİ DAİRE Esas No : 2020/4316 Karar No : 2023/5981 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: ... Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkez Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, daha önce sözleşmeli er olarak görev yapmakta iken askeri eğitimde başarısız olması üzerine sözleşmesinin feshedilmesi nedeniyle 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 8. maddesinin onbirinci fıkrası kapsamında uzman erbaş olma şartlarını taşımadığından bahisle, sözleşmesinin feshine ilişkin ... tarihli işlemin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin onbirinci fıkrasında, "Kendi kusurları olmaksızın sözleşmesi feshedilenler ile kendi isteği ile sözleşmesini yenilemeyenler veya ayrılanlar, ilgili mevzuattaki şartları sağlamak şartıyla uzman erbaşlığa veya astsubaylığa başvurabilirler. Başvuruda bulunan sözleşmeli erbaş ve erlere yönetmelikte belirtilen esaslar dâhilinde öncelik verilir. Sözleşmeli çavuşlar, uzman erbaşlığa uzman çavuş rütbesiyle başlarlar." kuralına yer verildiği; davacının daha önce ... Piyade Eğitim Tugay Komutanlığında sözleşmeli er adayı olarak eğitim görmekte iken askeri eğitimde başarısız olduğu gerekçesiyle 13/07/2016 tarihinde sözleşmesinin feshedildiği, sözleşme feshinin, davacının kendi kusurundan (sınavlardaki başarısızlığından) kaynaklandığı, 13/07/2016 tarihli terhis belgesinin ihtisas kod numarası kısmında davacının uzman erbaş olmaya layık olduğuna ilişkin herhangi bir tespite de yer verilmediği; kendi kusuru nedeniyle sözleşmesi feshedilen davacının mevzuat hükümleri gereğince uzman erbaşlığa başvurabilme ve öncelik hakkından faydalanma hakkının bulunmadığı anlaşıldığından, uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 10/05/2018 tarihinde yapılan mülakatta başarılı olduğu ve uzman erbaş olarak göreve başladığı, savunması alınmadan ve gerekçe gösterilmeden sözleşmesinin feshedilmesinin mevzuata ve hukuka aykırı olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 4 maddesinin (a) ve (b) bentlerinde, uzman erbaşlığa 2 ayrı kaynaktan personel alımının öngörüldüğü, ilk kaynağın "muvazzaflık hizmetini yapmakta olan çavuş, onbaşı ve erler ile bunlardan terhislerinin üzerinden 5 yıl geçmemiş olanlar"; ikinci kaynağın ise "sözleşmeli erbaş ve erlerden en az 3 yıl görev yapmış olanlar" olduğu; birinci kaynaktan alınacakların uzman erbaşlıkla ilgili genel koşulları taşımalarının yeterli olduğu; ikinci kaynaktan alınacakların (öncelik tanınacak olan sözleşmeli er ve erbaşların) ise 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 8. maddesinin onbirinci maddesindeki ilave (kendi kusuruyla sözleşmesinin feshedilmemiş olması gibi) koşulları da taşımalarının zorunlu olduğu; daha önce 6191 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli er olarak görev yapmış olup, öncelik hakkından yararlanmaksızın genel hükümler çerçevesinde birinci kaynaktan (muvazzaflık hizmetini yapmakta olan çavuş, onbaşı ve erler ile bunlardan terhislerinin üzerinden 5 yıl geçmemiş olanlar) uzman erbaşlığa atanacaklarda, "kendi kusuru olmaksızın sözleşmesi feshedilmiş olması" koşulunun aranmasının yasal olarak mümkün olmadığı; söz konusu koşulun sadece öncelik hakkı tanınmak suretiyle (ikinci kaynaktan) atanacaklarda aranması gerektiği; buna göre, kendi kusurlarıyla sözleşmesi feshedilen sözleşmeli erlerin, genel hükümler çerçevesinde (öncelik hakkı tanınmaksızın birinci kaynaktan) uzman erbaşlığa atanamayacaklarına ilişkin açık bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı; diğer bir deyişle, mevzuatta, daha önce kendi kusurlarıyla sözleşmesi feshedilen sözleşmeli erlerin, hiç bir surette uzman erbaş olamayacaklarına yönelik yasal bir düzenlemeye yer verilmediği; nitekim, daha önce uzman erbaş olarak görev yapmışlar için 3269 sayılı Kanun'un 12. maddesinin son fıkrasında "Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar." hükmü yer aldığı halde, daha önce sözleşmeli erbaş veya er olarak görev yapmış olanlar için gerek 6191 sayılı Kanun'a gerekse 3269 sayılı Kanun'da bu yönde bir düzenleme getirilmediği; dolayısıyla, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin onbirinci fıkrasındaki düzenlemenin, genel hükümler çerçevesinde (öncelik hakkı tanınmaksızın) birinci kaynaktan uzman erbaşlığa atananlara uygulanmasının mümkün bulunmadığı; bu durumda, 09/05/2016 tarihinde sözleşmeli er olarak göreve başlayan, eğitimde başarısız olması nedeniyle yaklaşık 2 ay sonra 13/07/2016 tarihinde sözleşmesi feshedilen, daha sonra genel hükümler çerçevesinde (birinci kaynaktan) uzman erbaşlığa atanarak 03/09/2018 tarihinde göreve başlayan davacının, daha önce sözleşmeli er olarak görev yapmakta iken kendi kusuruyla sözleşmesinin feshedilmesi gerekçe gösterilerek, uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından; temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 23/11/2023 tarihinde, kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.