Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/1164 E. 2018/803 K.

TÜRK MİLLETİ ADINA T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2017 KARAR NO : 2018 HAKİM : ... ... KATİP : ... ... DAVACI : ... - ... VEKİLİ : Av. ... DAVALI : ... - ... ... VEKİLİ : Av. ... DAVA : Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 18/09/2017 KARAR TARİHİ : 07/06/2018 KARAR YAZIM TARİHİ : 25/06/2018 Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA VE SAVUNMA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin kardeşi, ...aleyhine Bursa 4. İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyası ile Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...D.İş sayılı dosyasından verilen İhtiyati Haciz kararı doğrultusunda Kambiyo Senetlerine Mahsus İcra Yolu İle icra takibi başlatıldığını, müvekkilinin kardeşi ...'in icra takibinden 15.09.2017 tarihinde icra olunan ihtiyati haciz muamelesi ile haberdar olduğunu, İcra olunan ihtiyati haciz kararı doğrultusunda hem müvekkiline ait kuyumcu dükkanından hem de müvekkilinin kardeşine ait kuyumcu dükkanından haciz ve muhafaza işlemi yapıldığını, Hatta İİK 82/2 maddesine aykırı olarak müvekkilinin kardeşinin dükkanındaki hassas terazisi dahi muhafaza altına alındığını, Dava konusu icra dosyasının konusu 30.08.2017 keşide tarihli 60.000,00 TL meblağlı, keşidecisi ... olan QNB Bankası çeki olduğunu, Müvekkilinin de anılan icra dosyasının borçlusu kardeşinin de ne kendisinden önceki ne de kendisinden sonraki ciranta - çek hamili ile herhangi bir ticari - hukuki ilişkisi bulunmadığını, müvekkilinin kardeşine ait olduğu iddia edilmiş olan cirodaki imza da el yazısı da müvekkilinin kardeşi ...'e ait olmadığını, müvekkilinden toplamda haksız şekilde 41.000,00 TL kardeşinin borcu dolayısıyla tahsilat yapıldığını, müvekkilinin ...' in hem kendisinden cebri icra ile tahsil edilen bonodan dolayı borçlu olmadığının tespiti hem de müvekkilinden cebri icra yolu ile tahsil edilmiş bulunan 5.000,00 TL' nin istirdatı için iş bu davayı ikame ettiklerini, Davanın kabulü ile müvekkilinin aleyhinde henüz icra takibi başlatılmamış - takibe konu edilmemiş bulunan 18.09.2017 tediye ve 15.09.2017 tanzim tarihli 36.000,00 TL (Otuzaltıbin Ura) bedelli bono sebebiyle alacaklı ...' a borçlu olmadığının tesbitine karar verilmesini; Müvekkilinden cebri icra tehditi ile tahsil olunan 5.000,00 TL nin müvekkiline iadesine karar verilmesini; Alacaklı yanca müvekkili aleyhine icra takibi başlatılması durumunda; taleplerinin öncelikle teminatsız olarak tedbiren durdurulmasına karar verilmesini; Yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı yan aleyhine hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle : Taraflar arasında protokol yapıldığını ve takibe konu borcun kayıtsız şartsız davacı tarafça kabul edildiğini, ayrıca verilen kambiyo senetlerinin kayıtsız şartsız para borcunu ihtiva eden kambiyo senedi olduğunu, davacı tarafça kabul ve taahhüt edildiğini, davacının borcu takip borçlusu ...'in borcundan bağımsız ve kayıtsız şartsız borç ikrarı niteliğinde olduğunu, dolayısıyla protokol hükümleri gereğince davacının müvekkiline böyle bir dava açması mümkün olmadığını, Bu nedenle davacının borcunun; asıl borçtan bağımsız ve asli bir taahhüt içermesi, kayıtsız ve şartsız olduğunun protokolde acıkca kararlaştırılmış olması ve bu asli borcun dayanaklarının da yeni kambiyo senetleri olması nedeni ile, açılan bu davanın hiçbir hukuki mesnedi bulunmadığını, taraflar arasındaki protokol sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde düzenlendiğini, protokol içeriğinde herhargi bir ihtirazi kayıt bulunmadığını, keza ödeme yapılırken de davacı tarafça bir ihtirazı kayıt ileri sürülmediğini, ihtirazi kayıt ileri sürülmeden yapılan ödemelerin istirdatı da mümkün olmadığını, basiretli tacir gibi hareket etmek zorunda olan davacının is bu protokole rağmen huzurda açtığı dava hukuki mesnetten yoksun olduğunu, davacının menfi tespit ve istirdat talebinin muhatabı takip borçlusu olduğunu, alacaklının müvekkili olmadığını, ayrıca takip borçlusu olmayan davacının takip alacaklısı müvekkiline karşı menfi tespit- istirdat davası açması İİK’nun 72. md. gereğince mümkün olmadığını, taraflar arasında tanzim olunan protokolde borcun kayıtsız ve şartsız davacı tarafça kabul edilmiş olması, kayıtsız şartsız ve ihtirazi kayıtsız ödeme yapılarak borca mahsuben kambiyo senedi verilmiş olması, davacının borcunun, takip borçlusu ...'in borcundan bağımsız , asli bir borç olması ve bu borcun kayıtsız şartsız olduğunun protokolde açıkça kararlaştırılmış olması nedeni ile, Yapılan protokol ve ödeme ile birlikte pasifinden kurtulan ve hukuken sebepsiz zenginleşen tarafın borçlu şirket olması, davacının borçluya rücu etmesinin gerekmesi nedeni ile, Ayrıca İİK'nun 72.maddesi gereğince menfi tespit ve istirdat davası açma hak ve yetkisinin borçluya ait olması nedeni ile, Hukuki ve yasal mesnetten yoksun davanın reddini, davacının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretine mahkûmiyetine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların beyanı, Bursa 4. İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyası icra takip dosyası, yazılan müzekkere cevapları. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ: Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 72. Maddesine dayalı olarak açılan menfi tespit ve istirdat istemine ilişkindir. Davacı tarafından Bursa 4. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı icra takip dosyasına konu 60.000 TL bedelli QNB Finansbank A.Ş Kestel Şubesine ait 30/08/2017 keşide tarihli davacının kardeşi ...' in ciranta olduğu, davalının hamili olduğu çekle ilgili olarak haciz ve muhafaza tehditi altında davacıya 5000 TL nakit, 18/09/2017 vadeli 36.000 TL bedelli bono davacı tarafından düzenlenerek davalıya verildiğini ve davacı, davalı ve kardeşi ...arasında protokol ve belge düzenlendiği sabittir. Davacı tarafından Bursa 4. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı icra takip dosyasına konu 60.000 TL bedelli QNB Finansbank A.Ş Kestel Şubesine ait 30/08/2017 keşide tarihli dava dışı kardeşi ...' in cirantası olduğu imzanın kardeşine ait olmadığını, kardeşinin borçlu olmadığını ve haciz mufaza tehditi ile 5000 TL ve 36.000 TL bononun düzenlendiğini iddia ederek 5.000 TL nin iadesi ile 36.000 TL bedelli bono sebebiyle borçlu olmadığının tespiti talep edilmiştir. Davacı tarafından istirdat davası yönünden talebi değerlendirildiğinde: Tarafların kabulunde olduğu üzere davacı tarafından davalıya yapılan 5.000 TL ödemenin Bursa 4. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı icra takip dosyasına konu borçlu ...' in borcuna dayalı yapıldığı sabit olup icra takibine konu borcun 3.kişi tarafından ödenmiş olması halinde İİK.nun 72. maddesine göre ödenen bu paranın borçlu olunmadığından bahisle istirdatına ilişkin geri ödenme talebinde bulunmak hakkı icra takibinin borçlusuna aittir. Borcu ödeyen 3.kişi istirdat davası açamaz.(Yargıtay 19 Hukuk Dairesi'nin 06/05/2009 tarih ve 2009/4422 Esas,2009/4085 Karar sayılı Kararı, 2016/16389 Esas ve 2018/133 9Karar sayılı Kararlarda açıkça vurgulandığı üzere) Dolayısıyla davacının icra takibinin tarafı olmadığı ve bu davayı açmada aktif husumet ehliyeti bulunmadığından istirdat talebi yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Davacı tarafın menfi tespit talebi yönünden dosya değerlendirildiğinde: Taraflar arasında davacı tarafından ödenen 5000 TL nakit ve 18/09/2017 vadeli 36.000 TL bedelli bono, davacı tarafından düzenlenerek davalıya verildiği ve davacı, davalı ve kardeşi ...arasında protokol ve belge düzenlendiği sabittir. Bu belge ile davalı alacaklının Bursa 4. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı icra takip dosyasına konu alacağın tekerrür olmamak kaydıyla dosya borcundan mahsup edilerek, davacı, kardeşi dava dışı ...' in kayıtsız şartsız kambiyo senedi olarak bono ile borçlu olduğu belirtilmiştir. Davacı tarafından Bursa 4. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı icra takip dosyasına konu çek yönünden imza inkarı ve düzenlenen protokol ve belge ile haciz ve muhafaza tehdidi altında düzenlendiği ileri sürülmüş olup taraflarca düzenlenen belge ve protokol başlıklı sözleşmedeki imza inkar edilmediği gibi kabul edilmiş, ayrıca davacı tarafından sözleşmenin iptali ve butlanına dair sebeplerinde ileri sürülmediği, davacı tarafın ileri sürdüğü haciz ve mahafaza tehdidinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 37. Maddesi uyarınca da tehdit(korkutma) sayılmadığından sözleşmenin tarafları bağladığı açık olup düzenlenen protokol ve belge başlıklı sözleşme ile dava dışı Bursa 4. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasında kardeşi ...' in borcunu üstlendiği, müstakil bir sözleşme ile garanti edildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda uyuşmazlığın çözümünde üçüncü kişinin fiilini taahhüt garanti aktine ilişkin olarak düzenlemeler ve sözleşmenin nispiliği kavramı üzerinde kısaca durulması faydalı olacaktır. Aynî haklarla kişilik haklarının aksine borç ilişkilerinden doğan alacak hakları hukuki nitelikleri itibariyle nispidir. Alacaklı bu hakkı sadece borçluya karşı ileri sürebilir. (EREN, F.: Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 22.b., Ankara 2017, s. 18). Borç ilişkisinin bu nispi niteliği dolayısı ile taraflar yapmış oldukları sözleşmelerde kural olarak üçüncü kişileri etkileyemezler. Ne var ki, çağdaş hukuk sözleşme özgürlüğü ilkesiyle taraf iradelerine bazı hâllerde üçüncü kişilerin hukuk alanlarını etkileme imkânı tanımıştır. Sözleşmelerin üçüncü kişiler üzerindeki etkileri özellikle “üçüncü kişinin yararına sözleşme” ve “üçüncü kişinin fiilini üstlenme (taahhüt)” hallerinde görülür (EREN: s. 1169). 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun (BK) “Başkasının fiilini taahhüt” başlığı altında yer alan 110’uncu maddesinde;“Bir üçüncü şahsın edimini taahhüt eden kimse bu üçüncü şahıs tarafından taahhüdün ifa edilmemesi halinde zarar ve ziyan tediyesine mecburdur.” düzenlemesi mevcuttur. Buna paralel şekilde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 128’inci maddesinde;“Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür.” ifadesine yer verilmiştir. ..., üçüncü kişinin edimini taahhüdü "Borçlu, bir fiilin bizzat ifasını taahhüt edeceği yerde, üçüncü şahsın temsilcisi sıfatıyla hareket etmeksizin, bunun bir fiilini taahhüt ederse bu taahhüt üçüncü şahsı değil bizzat borçluyu mükellef kılabilir. Borçlu, fiilin üçüncü şahıs tarafından ifa edilmemesinden sorumlu olur. BK l10’uncu maddesinde zikredilen bu taahhüde başkasının fiilini taahhüt veya garanti akdi denilir. " şeklinde tanımlamıştır (..., A. (Çev., EDEGE, C.): Borçlar Hukuku, Ankara 1983, s.715). Bir başka tanıma göre, bu sözleşme vaad edenin sözleşmeye konu üçüncü kişinin ferdileştirilmiş fiilinin gerçekleşip gerçekleşmemesine bağlı olarak vaad edileninin zararlarını tazmin etmeyi bağımsız nitelikte olmak üzere taahhüt ettiği bir sözleşmedir (YÜCE, M.B.: Garanti Sözleşmelerinin Bir Türü Olarak Üçüncü Kişilerin Fiilini Taahhüt Sözleşmesi, İstanbul 2007, s. 22). BK m.110 ve TBK m.128’de düzenlenen bu hukuki ilişkide taahhütte bulunanın edimi üçüncü kişinin fiilinden bağımsız olmasına rağmen, taahhütte bulunduğu kişiye güven vermektedir (DOĞAN, V.: Banka Teminat Mektupları, 4.b., Ankara 2011, s. 31). Gerçekten de kendine özgü yapısı olan, asli sözleşme niteliği taşıyan bu sözleşmelerin belki de en önemli özelliği bağımsız olmalarıdır. Bağımsız olma, bir sözleşmenin varlığının veya içeriğinin başka bir sözleşmeye bağlı olmaması anlamına gelir. Bu nedenle üçüncü kişinin edimini taahhüt ilişkisinde taahhüt edenin yükümlülüğü başka bir borcun varlığına, geçerliliğine, devamına ve bunların yanı sıra dava ve takip edilebilir olmasına bağlı değildir (ŞAHİN: s. 85). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 19.10.1988 gün, 688 E.-811 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da bu ilişkinin ayırıcı özelliğinin sözleşmenin bağımsız olması olduğu vurgulanmıştır.(HGK' un ESAS NO : 2017/11-406 KARAR NO : 2017/1460 sayılı Kararında vurgulandığı üzere) Dava konusu sözleşmenin hukuki nitelendirmesinin yeterince aydınlanması için aşağıdaki hususlara da değinilmelidir. Gerçektende; anılan maddede anlatılan başkasının fiilini taahhüt "üçüncü kişinin olumlu veya olumsuz, hukuki veya fiili belli bir davranışının taahhüt edilmesidir ki; bu davranışın gerçekleşmemesi ve beklenen sonucun cıkmaması tehlikesini garanti verenin ustlenmesi seklinde kendini gosterir. Hemen, yerı gelmişken bir yanlış yoruma gidilmemesi için şu noktayı belirtmekte yarar vardır. BK.nun 110. maddesinde "üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden kimse" sözcüğü kullanılmakta ise de; böyle değildir.. Burada garanti veren, gerçekte üçüncü kişinin fiilini taahhüt etmemekte, fakat bu fiil yerine getirilmediği takdirde, bundan garanti alanın bir zarar görmiyeceğini garanti etmiş bulunmaktadır. Bu nedenledirki; garanti sözleşmesinde üçüncü kişinin belirli bir eylemi yapmasını veya yapmamasını temine çalışma vaadi sözkonusu değildir. Zira, böyle bir vaatte bulunan kimse sadece üçüncü kişiyi belirli bir hareket tarzına yöneltmek için aracılık etmeyi, gayret göstermeyi taahhüt eder. İşte böyle bir taahhüdün yerine getirilmemesi halinde BK. 110'a dayanılmaz, ancak 96. maddenin uygulanması gündeme gelir (Bkz., Seza Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, Ankara 1963, Sh.115 vd.). Hukuki yapıları itibariyle aralarında büyük farklılıklara rağmen uygulamada kefaletle; garanti sözleşmesinin ayrımında güçlüklerle karşılanıldığı görülmektedir. Nitekim, başkasının fiilini taahhüt şeklindeki garanti sözleşmeleri ile kefalet sözleşmeleri aralarında çok hallerde yakınlık görmek mümkündür. Çünkü; fiili taahhüt edilen üçüncü kişinin garanti alana karşı bir yükümlülük altına girmesi durumunda böyle bir fiilin kefaletle temin edilmesi de sağlanabilmektedir (Bkz. Reisoğlu, age., sh.62). Ne varki garanti sözleşmesi fer'i nitelikte olmayan bir sözleşmedir. Garanti veren işin tehlikelerini (riskini) fer'i olmıyan bağımsız bir taahhütle kısmen veya tamamen üzerine almaktadır. İşte bunlar garanti sözleşmelerinin asli unsurunu oluşturur. Kefil asıl borçluya ait bütün def'ileri alacaklıya karşı dermeyan etmek hakkına haizdir BK. m. 497). Halbuki; kefalette kefilin borcunun fer'i nitelikte bulunmasına karşın garanti veren kimsenin borcu fer'i olmayıp bağımsızdır. O nedenle, kefalet akdinden kaynaklanan sorumluluk; alacaklı ile üçüncü kişi arasındaki borç ilişkisi hukuken geçerli oldugu sürece devam eder. Asıl borç herhangi bir nedenle sakıt olunca kefil borçtan kurtulur (BK. m. 492). Oysa, garanti sözleşmesinde ise; üçüncü kişinin yükümü sona ermez. En önemlisi; edim geçerli bir borç ilişkisine vücut vermese veya borç ilişkisi sona erse bile garanti veren sorumludur. Tüm açıklamaların ışığı altında; dava konusu protokol ve belge başlıklı sözleşmede, Bursa 4. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı icra takip dosyasına konu borcu üstlenen davacının bononun kayıtsız şartsız para borcunu ihtiva eden kambiyo senedi olduğundan ve asıl borçtan bağımsız olarak borcun üstlenildiğinden, 6098 sayılı TBK.nun 128. Maddesinde ifade edildiği üzere üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden garanti sözleşmesi olduğu anlaşılmakla, icra takibine konu çekteki dava dışı ...' in imzaya inkarın iş bu garanti sözleşmesini etkilemeyeceğinden ve sözleşmenin tarafları bağladığından açılan davanın sübut bulmadığından reddine, davacı lehine ihtiyati tedbir kararı verilerek, kararın uygulanmadığı ve davalının alacağına kavuşmasının engellenmediğinden kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak geekmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere, 1-Davacı vekilinin istirdat talebinin aktif husumet ehliyet yokluğu sebebiyle reddine, 2-Davacı vekilinin menfi tespit talebinin reddine, 3-İİK 72 maddesi gereğince davalı yönünden kötü niyet tazminat koşulları oluşmadığından reddine, 4-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 35,90 TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 700,18 TL'nin mahsubu ile bakiye 664,28 TL fazla harcın talep halinde kararın kesinleşmesi müteakip davacıya iadesine, 5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kararın niteliği gereği davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 4.310,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 7-HMK' nın 333. Maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine, Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 07/06/2018 Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır