Bölge Adliye Mahkemesi 2026/54 E. 2026/129 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

70. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2026/54

KARAR NO: 2026/129

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : (KAPATILAN)... ANADOLU 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 13/10/2022

NUMARASI: 2018/931 Esas, 2022/842 Karar

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 22/10/2026

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda ilk derece mahkemesince verilen ve yukarıda tarih ve numarası gösterilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

A) DAVACI VEKİLİNİN İDDİASI VE İSTEMİ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "... Cumhuriyeti Maliye Bakanlığı'nın sahibi olduğu ...Projesi kapsamında, davalı şirketin ...'daki filiali ile müvekkili şirketin lokal firması...arasında imzalanan 01/02/2015 tarihli taşeron sözleşmesi gereği müvekkili şirketin, ölçüm projelendirme kapı montajı ve montaj yönetimi işlerinin yapımını üstlendiğini, müvekkilinin mevcut sözleşme ve şartnameler uyarınca yüklenmiş olduğu tüm işler için eksiksiz malzeme ekipman ve iş gücünü tedarik ederek çalışmaya hazır bulunduğunu, buna karşın; montaj mallarının çalışmaya elverişli biçimde kendilerine teslim edilmemiş olması, şantiye sahasındaki inşaat sorunları, davalı şirketten kaynaklanan organizasyon bozuklukları, sahada iş yüklenmiş olan başkaca taşeron firmaların kusur ve ilerleyiş sorunlarından kaynaklı olarak, davacı şirketin üstlendiği işlere zamanında başlaması ve öngörülen sürelerde tamamlayabilmesinin mümkün olmadığını, davacının üstlenmiş olduğu işler kapsamında tamamlanan işlerin, müvekkili yandan kaynaklanmayan gerekçelerle tekrar tekrar yapılmak zorunda kalındığını, montaj işi biten bölümlerde malzemeleri, davalı şirketin herhangi bir haklı gerekçe olmaksızın teslim almadığını, şantiye sahasında bırakmış ve malzemelerin zarara uğraması da sözleşme ile belirlenen montaj süresinin aşılmasına sebebiyet verdiğini, müvekkili şirketin çalışma yapmasını fiilen imkansız kılan bu durumların tamamının, davalı şirketin kusurundan kaynaklandığını, bu hususta müvekkili şirkete yüklenebilecek herhangi bir sorumluluk bulunmadığını, harici gerekçelerle uzayan işlerden kaynaklı olarak şantiye sahasında zarar gören ayarları bozulan malzemeler için açık hesap işçilik ve malzeme bedellerine ilişkin davalı şirketin ...'daki filiali ile davacı arasında 01/11/2016 tarihli mutabakat imzalandığını ve bu kapsamda davacı şirket tarafından gerekli malzemelerin tedarikinin sağlanıp davalı şirkete teslim edildiğini, tedarik ve teslim edilen malzemelere karşılık davalı şirkete 22/11/2016 tarih ve ... no.lu 5.168,40 Euro bedelli fatura kesildiğini ve ayrıca anılan borcun 01/02/2018 tarihli hesap mutabakatında da davalı şirket tarafından kabul edildiğini, bununla birlikte davalı şirketin, müvekkili tarafından kendisine Türkiye'de teslim edilen malzemeleri ...'daki şantiye sahasına nakletmesinin ardından malzemelerin tüm montaj işlemlerinin de müvekkili tarafından eksiksiz şekilde yapıldığını, bu hizmete karşılık olarak açık hesap bakiyesi olan 7.415,00 Euro için davalı şirketin ...'daki yetkililerinin önerisi üzerine ...'daki filiali adına 30/12/2016 tarih ve ... no.lu yurtdışı hizmet faturası kesildiğini, faturanın davalı şirketin merkez ofisine gönderildiğini ancak bu faturaya davalı şirket tarafından haksız şekilde itiraz edildiğini, borçlu davalı şirkete 07/05/2018 tarihinde ... Birinci Noterliği ... yevmiye no.lu ihtarnameyle borcun 3 iş günü içinde ödenmesi için ihtar gönderildiğini, 11/05/2018 tarihinde borçlu şirkete tebliğ olduğunu, ihtarnameye herhangi bir cevap verilmediğini, kendisine kusurlarından kaynaklanmayan gerekçelerle uzayan işler sebebiyle davacının makul sayılmayacak süreler boyunca montaj yönetimi ve montaj servisi için şantiye sahasına da sürekli olarak personel, el makineleri ve sair ekipman bulundurmak zorunda kaldığını, doğan maliyetin, ciddi miktarda maddi zarara sebep olduğunu söz konusu zararlara ilişkin olarak her türlü talep ve haklarının saklı olduğunu, alacağın tahsili amacıyla ... ....İcra Dairesi'nin ... Esas no.lu dosyasıyla davalı şirket adına takip başlatıldığını, davalının haksız ve kötü niyetli itirazı ile takibin durdurulduğunu belirterek davanın kabulüne, borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına, davalının, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini ''şeklinde talep ve dava etmiştir.

B) DAVALININ SAVUNMASI:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "Dava konusu icra dosyası incelendiğinde davacının müvekkili tarafından kabul edilmeyen bir fatura ile davalı tarafından ilk planda kabul edilen lakin davacı tarafın üstlenmiş olduğu işleri yerine getirmemesi sebebi ile itiraz ettiği iki adet fatura alacağının söz konusu olduğunu, taraflar arasında bir eser sözleşmesi olduğunu, davacının iş bu sözleşme kapsamında ifa işlemlerini yerine getiremediğini ikrar ettiğini, lakin üstlenilen işlerin yerine getirilememesi, ayıplı ya da hatalı işlerin kendi kusurundan kaynaklanmadığını beyan ve ikrar ettiğini, bu anlamda dava konusu olan faturaların dayanağı olan işlemin sadece mal satıp teslim etmekten öte, bunların aynı zamanda ayıpsız ve tam olarak montajı ve işler hale getirilmesi olduğunun açık olduğunu, davacı tarafça bu hususlar yerine getirilmemiş olması ve fatura alacaklarının muaccel hale geldiğinin ispat edilememesi sebebi ile açılan iş bu davanın reddinin gerektiğini, davacı ile müvekkili arasında imzalanan 28 Ocak 2015 tarihli ... Kongre Merkezi Kapı Montaj İşleri Sözleşmesi ile davacı taraf müvekkili yanın taahhüdü olan "..." işi tahtında kapı montaj işlerini üstlendiğini, iş bu durum sözleşmenin 3 maddesinde hükme bağlandığını, sözleşmeye göre işin süresi 31 Mart 2015 tarihine kadar tamamlanması hususunda davacı tarafın taahhütte bulunduğunu, sözleşmenin süre ile ilgili maddesi olan 6 maddenin 6 ve 7 paragraflarında süre uzatım talebi hakkında davacı tarafın iş bu hususu yazılı olarak bildirme yükümlülüğünden bahsedildiğini, bu anlamda davacı tarafça iddia edildiği gibi iş sahasında yer alan bir düzensizlik ya da işverenden kaynaklı bir gecikme var ise bu hususların davacı tarafça yazılı olarak bildirilmesi gerektiğini, bu anlamda durumun yazı ile tespit edilmesi gerektiğini, davacı dava dilekçesi ile sözleşme kapsamında üstlendiği işleri yerine getirememesinde kusuru müvekkili yana yükleme iddiasında ise bu hususu ispat etmesinin asıl olduğunu, bu husus ispatlanmadan sadece fatura düzenlemesine bağlı olarak bu iddia da bulunulmasının alacağın varlığını ortaya koyamadığını, sözleşmenin 14 maddesinde yer alan hükümler kapsamında da davacı taraf üstlendiği sözleşmeyi yerine getirmediğini, bu durum zaten davacı tarafın kabulünde olduğu için sözleşme süresinin bitmesi gereken tarihten çok sonra 1 Kasım 2016 tarihinde müvekkili yan tarafından davacı tarafa işleri tamamlaması için son kez bir fırsat verilmek istendiğini ve taraflar arasında dilekçe ekinde yer alan mutabakat tutanağı imza edilmediğini, iş bu metin incelendiğinde sözleşme kapsamında bitirilmesi gereken işlemlerin aradan geçen 1 yıldan fazla bir zamana rağmen halen tamamlanmadığı ve bu hususta taraflar arasında ödeme sistemi ile bitirme projesi yapıldığının tespit edileceğini, bir başka anlatım ile davacı taraf işi süresinde yapamadığı gibi, bu hususta müvekkili firmaya bir süre uzatım ya da yazılı gerekçede sunmadığını, davalının tamamen iyi niyeti ile davacı tarafa sözleşme gereklerinin yerine getirilmesi için imkan tanıdığını, buna karşın davacının iş bu mutabakatı sadece kendi lehine yorumlayarak icra takibine konu olan ilk faturayı keşide ettiğini ve müvekkili firmaya gönderdiğini, bahse konu fatura kapsamında davacı taraf üstüne düşeni yapmadığını ve mutabakat metnine rağmen sözleşme gereklerini yerine getirmediğini, burada özelikle ilk fatura tahtında yapılan mutabakat tahtında davacı tarafça ilk fatura ihdas edilmiş ve malların davacı şirket tarafından ... Gümrük sahasına mal göndermesinin mümkün olmaması sebebi ile bu aşamada kabul edildiğini, buna karşın yukarıda açıklandığı üzere davalı firma mutabakat ve sözleşme tahtında tüm işlemlerin yapılması sonrası taahhüt edilen ödemeleri yapmayı kabul ve taahhüt ettiğini, buna karşın davacı yanın sözleşme edimlerini yerine getirmeden, şantiye sahasını terk ettiğini, bu sebeple icra takibine konu edilen ikinci faturanın ise müvekkili şirket tarafından kabul edilmediğini ve yasal şekilde davacı tarafa iade edildiğini, davacı mutabakat kapsamında da işlemleri tamamlamadığını ve üstlendiği işleri tamamlamadan iş sahasını terk ettiğini, mutabakat şartlarının yerine getirilmeyeceğinin 24 Şubat 2017 tarihinde davacı şirket yetkilisi olan Ayson Yeşiltaş tarafından mail ile bildirildiğini, kendisine ait olan şirket uzantılı mail adresinde gönderilen bildirim ile davacı şirket yetkilisi sözleşme konusu işler hususunda ek bedel almadan işlem yapmayacağını beyan ettiğini ve şantiye sahasından davacı şirketin ayrılması ile sözleşme konusu işlemler yerine getirilmediğini, davacı eksik ve ayıplı işleri 22-24 Şubat 2017 tarihinde davacı şirket yetkilisi ile beraber kayda ve videoya aldığını ve davacı şirket ile de paylaşıldığını, müvekkili şirket yetkilileri tarafından davacı şirket yetkilerine müetaddit zamanlar işlerin tamamlanması hususunda mail ile bildirim yaptıkları gibi şifahi olarak da bu hususlarda beyanda bulunduklarını, bu anlamda üstüne düşen edimleri yerine getirmeyen davacı olmakla açılan iş bu davanın ret edilmesi gerektiğini, dava konusu icra dosyasında takip konusu olan her iki fatura sözleşme ve mutabakat kapsamında işlemlerin tamamlanması sebebi ile müvekkili tarafından ödeme yapılmayacağının açık olduğunu, bu anlamda faturaya dayalı olarak alacağını talep eden davacı tarafın iş bu sözleşme tahtında edimlerini yaptığını ya da edimlerinin yapılmamasında kendi kusurunun olmadığını tam olarak ispat etmesi gerektiğini belirterek davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasına" şeklinde talep etmiştir.

C) İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:

... Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13/10/2022 tarih 2018/931 Esas ve 2022/842 Karar sayılı kararı ile; " taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesi sebebiyle davaya konu yapının kapı montaj işlerinin yapımı için davacının, ana yüklenici olan davalının taşeronu olarak taraflar arasında 28/01/2015 tarihli taşeron sözleşmesi imzalandığı, davacının bu sözleşme ile kapı montaj işlerini yapmayı üstlendiği, davanın ise davacının kapı montaj işleri sebebiyle ana yüklenici olan davalıya hitaben düzenlemiş olduğu faturalar sebebiyle yapmış olduğu takibin itiraz ile durması neticesinde açılan itirazın iptali davası olduğu, mahkememizce tarafların vergi dairelerine müzekkere yazılarak ilgili yıllara ait tarafların karşılaştırmalı BA-BS formlarının celbedildiği, davacı .... Şti.'nin 2016 dönemi BS formları incelendiğinde davacının 2016 döneminde davalı .... A.Ş.'ye satılan/verilen mal ve hizmetler için 2 adet fatura karşılığı toplam 43.157,00-TL (KDV Hariç) satım bildirimi yaptığı, bildirilen bu iki faturanın davaya ve takibe konu edilen 2 adet fatura olduğu, yine davalı .... A.Ş.'nin celbedilen 2016 dönemi BA formları incelendiğinde ise davalının 2016 döneminde davacıdan alınan mal ve hizmetlere ilişkin 1 adet fatura karşılığı toplam 15.767,00-TL (KDV Hariç) alım bildirimi yaptığı, davalının bildirdiği bu faturanın davacı tarafından davaya ve takibe konu edilen 22/11/2016 tarihli ve ... nolu 5.168,40-Euro bedelli fatura olduğu, bir diğer deyişle davacının takibe ve davaya konu ettiği ve defterlerinde olup vergi dairesine bildirdiği 7.415,00-Euro'luk faturanın davalı tarafından bildiriminin yapılmadığı, davacının düzenlediği faturalar ödenmemekle .... Noterliğinin 07.05.2018 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarı ile davaya ve takibe konu ettiği faturalar kapsamında alacağının bulunduğu ve ihtarname tarihinden itibaren 3 gün içerisinde alacağının ödenmesini ihtar ettiği, ihtarnamenin 11.05.2018 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, ihtarda yazılı olan mehil de eklenmek suretiyle 14.05.2018 tarihinde davacı alacağının muaccel hale geldiği, davacının ilgili yıllara ait ticari defterlerinin mahkememizce aldırılan 03.03.2021 tarihli bilirkişi raporunda incelendiği davacının incelenen defterlerinde birbirlerini teyit ettiği, süresinde kapanış tasdikinin yapıldığı ve sahibi lehine delil vasfının bulunduğu, incelenen davacı defterlerinden takip tarihi olan 28.05.2018 tarihi itibarı ile davacının davalıdan 12.583,40-Euro alacaklı olduğunun okunduğu, davacının takibe ve davaya konu ettiği iki adet faturanın da davacı defterlerinde kayıtlı olduğu, yine mahkememizce 01.10.2020 tarihli celsede inceleme gün ve saatinde ticari defterlerin ibraz edilmesi ve/veya yerinde inceleme talep edilmesi için kesin süre verildiği, ancak davalının ticari defterlerini incelemeye sunmadığı, davacı tarafından takibe ve davaya konu edilen faturaların yapılan incelemesinde, faturaların davalıya satılan mallar ve verilen hizmete ilişkin olarak davacı şirket tarafından tanzim edildiği, dosyaya sunulmuş olan 01.02.2018 tarihli cari hesap mutabakatı incelendiğinde, davalının nezdindeki davacı cari hesabının 31.12.2017 tarihi itibariyle 5.168,40-Euro alacak bakiye gösterdiği, mutabık olunup olunmadığının bildirilmesinin istenilmesi üzerine davacının 01.02.2018 tarihi itibariyle 5.168,40-Euro borç bakiye verdiği hususunda mutabık olduğunu davalıya bildirdiği, esasen davaya ve takibe edilen 22/11/2016 tarih ve ... numaralı 5.168,40-Euro bedelli fatura için mal ve hizmet tesliminin yapılmış ve davalı muhasebe kayıtlarına da işlenmiş olduğu, bu tutarın da mutabakat tutanağında belirlenen tutarla uyumlu olduğu dolayısıyla bu fatura bedeli yönünden taraflar arasında herhangi bir ihtilaf olmadığı, ancak takibe ve davaya konu edilen bir diğer fatura olan 30.12.2016 tarihli ve ... numaralı 7.415,00-Euro bedelli faturanın incelenmesinde faturanın konusunun yurt dışı teknik müşavirlik hizmet faturası olduğu, davacının iddiasının yüklendiği kapı montajı işlerini eksiksiz yerine getirildiği yönünde olduğu, davalının ise söz konusu işlerin eksiksiz yerine getirilmediğini iddia ettiği, davacının bu fatura özelinde yüklendiği hizmeti usulünce eksiksiz ve tam olarak teslim edildiğini isbat edemediği, bu konuda davacı tarafından kanıtlayıcı bir belge de sunulmadığı, dosyaya sunulu olan taraflar arasındaki yazışmalar ve video kayıtları teknik bilirkişilerce incelendiğinde, ...'daki ...Projesi kapsamında malzeme tedarikinin yapıldığının belirlendiği, yine davacı tarafından üstlenilen kapı montajların da yapıldığının video kayıtlarında görüldüğü, ancak kapılarda bir takım ayarsızlıklar olduğunun da yine videolardan anlaşıldığı, yapım işleri genel şartnamesi ve genel kabul görmüş uygulamalara göre yapım işlerinde meydana ortaya çıkan her neviden eksikliğin, kusur ve ayıbın eserin kabulüne engel teşkil etmeyeceği, bu gibi durumlarda yapılan işin kabulüne engel olmayacak ölçüde bulunan eksik, kusur ve ayıplar için nefaset kesintisi olarak bir miktarın davacının alacağından kesilebileceği, ayıplı iş ile eksik iş kavramlarının uygulamada çoğunlukla birbiri ile karıştırıldığı, ayıplı işte, imal edilen eserin kullanışsız olması veya sözleşmede öngörülen nitelikleri taşımaması hali mevcut iken; eksik işte ise eserin tamamlanamaması söz konusu olduğu, birinci durumda iş sahibinin ayıp ihbarında bulunması gerekli iken ikinci halde ayıp ihbarına gerek olmadığı, dosya özelinde davacının yüklendiği kapı montaj işlerinde ise ayıplı ve sorunlu kapılar olduğunun davalı tarafından davacıya bildirildiği, davacının savunmasının ise projenin daha inşaat aşamasında olması ve işçilerin olumsuz/hor kullanmalarından dolayı bir kısım kapılarda hasar ve ayar bozukluklarının oluştuğunu ileri sürerek hasarın kendi fiilerinden ve montajlarından kaynaklanmadığını iddia ettiği, tarafların iddia ve savunmaları ve tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere taraflar arasındaki sözleşme kapsamında yapılan işte eksik ya da hiç yapılmamış bir iş/yapım faaliyeti olmadığı, ancak nefasete konu olabilecek şekilde değerlendirilebilecek ayıplar olduğunun mahkememizce anlaşıldığı, somut olaya uygulanabileceği mahkememizce de değerlendirilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi 41 inci maddesi on ikinci fıkrasında nesafet kesintisinin “Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir” şeklinde tanımlandığı, burada belirlenmiş net bir oran bulunmamakla nefaset kesintisinin her olayın kendisine has şartları çerçevesinde değerlendirilmesinin gerekeceği, teknik bilirkişilerce genel uygulama ve teamüllere göre bu kesintinin kabul edilebilirlik oranının bu işin özellikleri de dikkate alındığında %5 olarak belirlendiği, mahkememizce de teknik bilirkişilerce belirlenen oran kadri maruf olmakla kabl edildiği, davaya konu sözleşmenin toplam bedelinin 71.890,71-Euro olduğu düşünüldüğünde bu bedelin %5'i yani 3.594,53-Euronun hak-nesafet kesintisi olarak tenzil edilmesi gerekeceği, ezcümle davacının takibe ve davaya konu ettiği 22/11/2016 tarihli ve ... numaralı 5.168,40-Euro'luk faturanın her iki tarafça kabul edildiği ve davalının BA bildiriminde bulunduğu düşünüldüğünde bu fatura bedeli yönünden davacının alacağa hak kazandığı, ancak hizmetin tam ve eksiksiz olarak ifa edildiğinin ispatlanamaması nedeniyle 30.12.2016 tarih ve ... numaralı ve içeriği montaj yönetim hizmeti olan 7.415,00-Euro bedelli faturanın ise toplam sözleşme bedelinden yapılan %5'lik nesafet kesintisi olan 3.594,53-Euro'nun tenzili sonrası bakiye 3.820,47-Euro'luk kısmının talep edebileceği, neticeten davacının takip tarihi olan 28.05.2018 itibarıyla toplam 8.988,87-Euro asıl alacağını (5.168,40 + (7.415,00-3.594,53) davalıdan talep edebileceği mahkememizce anlaşılmış, 20/04/2022 tarihli bilirkişi heyeti raporu gerekçeli, bilimsel ve denetime uygun olmakla hükme esas alınmış, itirazın 8.988,87-Euro asıl alacak ve 9,79-Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 8.998,66-Euro üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına karar verilmiş, alacak likit olmakla icra inkar tazminatına hükmedilmiş " gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) İSTİNAF NEDENLERİ:

Hükme karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin sözleşme gereği yürüttüğü hizmetleri usulüne uygun ve eksiksiz yerine getirdiği dosya kapsamında somut ve objektif delillerle ispat olunmasına rağmen mahkemece, hak kazanılan fatura bedelinden ayıplı mal sebebiyle nefaset kesintisi yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu olan faturaların dayanağı olan işlem sadece mal satıp teslim etmekten öte, bunların aynı zamanda ayıpsız ve tam olarak montajı ve işler hale getirilmesi olduğu açık olup, davalı tarafça bu hususların yerine getirilmemiş olması ve fatura alacaklarının muaccel hale gediğinin ispat edilememesi sebebi ile iş bu davanın reddi gerekmekte iken ilk derece mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu,davada taraflar arasında ayıp durumu da dahil olmak üzere alacağın ödenmemesinde bir çok değişken olduğu için borcun müvekkil tarafından yalnız başına tespit edilebilir olması mümkün değildir. Bu sebeple de alacağın belirlenmesinde yargılamanın gerektiği sabittir. Hal böyle iken mahkeme tarafından alacağın likid olduğundan bahisle müvekkil aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi hatalı olduğunu beyanla kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

E)DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE:

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi uyarınca, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak, istinaf kanun yoluna başvuran tarafın sıfatı gözetilerek, kamu düzenine aykırılık teşkil eden ve bu nedenle resen gözetilmesi gereken hususlar değerlendirilerek yapılan incelemede;

Davacı vekili taraflar arasında 01/02/2015 tarihli taşeron sözleşmesi gereği müvekkili şirketin, ölçüm projelendirme kapı montajı ve montaj yönetimi işlerinin yapımını üstlendiğini, sözleşme gereği müvekkilinin edimlerini eksiksiz ifa ettiğini ancak davalı tarafça müvekkiline hak edişlerin tamamının ödenmediğini, müvekkilince davalı aleyhine ... ....İcra Dairesi'nin ... Esas no.lu dosyasıyla takibe başlandığını, davalının haksız ve kötü niyetli itirazı ile takibin durdurulduğunu belirterek davanın kabulüne, borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına, davalının, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiş olup , davalı vekili cevap dilekçesinde davacının iş bu sözleşme kapsamında ifa işlemlerini yerine getiremediğini, davacı tarafça yapılan işlerin ayıplı olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur. Mahkemece ... .... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra dosyası celpedilmiş olup incelenmesinde ; davacı tarafından davalı aleyhine 12.583,4‬0-Euro fatura alacağı ve 442,24-Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 13.025,64-Euro'nun tahsiline yönelik icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya 31/05/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafından 04/06/2018 tarihinde icra takibine itiraz edildiği, davanın yasal 1 yıllık süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Taraflarca sunulan belgeler dosya arasına alınmış olup, taraf tanıkları dinlenmiştir. İlgili kurumlara yazılan müzekkere cevapları dosya arasına alınmış olup tarafların ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir. 03/03/2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; Davacı vekili tarafından incelemeye sunulan 2015-2016-2017-2018-2019 yıllarına ait ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK. İlgili hükümleri yönünden; süresinde açılış tasdiklerinin yapıldığı, kural ve standartlara uygun tutulduğu, ticari defterlerin birbirlerini teyit ettiği, süresinde kapanış tasdikinin yapıldığı, görüldüğünden, davacının 2015-2016-2017-2018-2019 yıllarına ait yılı ticari defterlerinin davacı lehine delil vasfının bulunduğu, davacının ticari defterlerinde özetle; taraflar arası ticari ilişkinin 16.11.2015 tarihinde başladığı, davacı tarafından davalıya 7 adet toplam 59,506.10 Euro tutarında fatura düzenlendiği davalı tarafından davacıya ilk 5 fatura tutarı olan 46.922,70 Euro tutarında ödeme yapıldığı, (son iki faturanın ödenmediği) 30.09.2016 tarihi itibarıyla hesabın kapatıldığı, (bakiyenin sıfır olduğu) takip tarihi olan 28.05.2018 tarihi itibarıyla, Davacının davalıdan 12.583,40 Euro alacaklı olduğu, bu alacağın davacı tarafından davalıya düzenlenen 22.11.2016 Tarihli ... No.lu 5.168.40 Euro tutarlı ve 30.12.2016 Tarihli ... no'lu 7.415,00 Euro tutarlı son 2 faturadan kaynaklandığı, davalı tarafın incelemeye katılmadığı, teknik bilirkişi değerlendirmesi; Taraflar arasında, dava konusu Kapı Monlaj İşlerine ilişkin 28.01.2015 tarihli akdedilen Taşeron Sözleşmesi ve aynı işin devamı niteliğindeki 01.11.2016 tarihinde tanzim edilen “Mutabakat Tutanağı”nın incelemesinde; 22.11.2016/... sayılı fatura karşılığı olan muhtelif kapı aksesuarları KDV dahil 5.168.40-Euro olup, 30.12.2016/... sayılı fatura karşılığı yurt dışı müşavirlik ve proje yönetim hizmet (metal kapı ve kapı geçiş sistemleri danışmanlığı) hizmetine ilişkin olarak KDV dahil 7.415.00.-Euro alacak talep edildiği, KDV dahil 5.168.40.-Euro tutarlı fatura içeriği yukarıda açıklanmış bulunup, talep edilen miktar içerisinde sözleşmede işin konusu olan kapı montaj işleri yer aldığı, KDV dahil 7.415.00.-Euro miktarlı fatura tutarı ise sözleşme ve mutabakat tutanağından yer almayan bir talep olduğu kanaatinc varıldığından, davacının davalıdan 7.415.00.-Euro tutarlı alacağının talep edemeyeceği sonucuna varıldığı, arz edilen nedenlerle davacının davalıdan icra takip tarihi olan 28.05.2018 tarihi itibarıyla 5.168.40 Euro asıl, 13,88 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 5.182,28 Euro alacaklı olduğu, davacının 5.168,40 Euro alacağı için 3095 sayılı yasaya (Md.4-a) istinaden, icra takip tarihi olan; 28.05.2018 tatihinden itibaren değişen oranlarda faiz talep edebileceği, tarafların, inkâr tazminatı ve diğer benzeri taleplerinin mahkemenin takdiri içinde kaldığı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiş, taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilmesi amacıyla dosya yeni oluşturulan bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir. 20/04/2022 tarihli bilirkişi heyeti 2. Kök raporunda özetle; Sayın Mahkemenin talebiyle dava dosyasına ...Müdürlüğünün 12.11.2021 tarihli ... sayılı yazı cevabı ekinde gönderilen ... davacı .... Şti. 2016 dönemi BS dökümü incelendiğinde davacının 2016 döneminde davalı .... A.Ş.'ye satılan/verilen ...Müdürlüğü'ne 2 adet fatura karşılığı toplam 43.157,00 TL (KDV Hariç) satım bildirimi yaptığı, bu tutarın dava konusu 2 adet fatura olduğu tespit edildiği, mahkemenin talebiyle dava dosyasına ... Vergi Dairesi Müdürlüğünün 19.11.2021 tarihli ... sayılı yazı cevabı ekinde gönderilen ... davalı .... A.Ş.'nin 2016 dönemi BA dökümü incelendiğinde davalı .... A.Ş.'nin 2016 döneminde davacı .... Şti'den alınan Mal ve Hizmete ilişkin ... Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne 1 adet fatura karşılığı toplam 15.767,00 TL (KDV Hariç) alım bildirimi yaptığı, bu tutarın dava konusu 22/11/2016 tarih ve ... nolu 5.168,40 Euro bedelli fatura olduğu tespit edildiği, somut olayda, davacı tarafından .... Noterliğinin 07.05.2018 tarih, ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile dava konusu icra takip dayanağı faturalar kapsamında alacaklarının bulunduğu, ihtarname tarihinden itibaren 3 gün içerisinde ödenmesinin ihtar edildiği, söz konusu ihtarnamenin 11.05.2018 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, sayın mahkemenin tamamen davacı lehine hüküm kurması halinde, 14.05.2018 tarihinde davacı alacağının muaccel hale geldiği, işbu kabul ve TCMB tarafından belirlenen Euro Mevduata Kamu Bankalarınca fiilen uygulanan azami yılık faiz oranına göre dava konusu icra takibi dayanağı alacağa takip tarihine kadar 13,70 Euro işlemiş faiz hesaplandığı, davacının 2015-2016-2017-2018-2019 yıllarına ait ticari defterleri, dosya kapsamında düzenlenen 03.03.2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda incelendiği; “...ticari defterlerin 6102 sayılı TTK. ilgili hükümleri yönünden, süresinde açılış tasdiklerinin yapıldığı, kural ve standartlara uygun tutulduğu, ticari defterlerin birbirlerini teyit ettiği, süresinde kapanış tasdikinin yapıldığı görüldüğünden, ... ticari defterlerinin davacı lehine delil vasfının bulunduğu...takip tarihi olan 28.05.2018 tarihi itibarıyla davacı yanın davalı yandan 12.583,40 Euro alacaklı olduğunun...” tespit edildiği, rapordaki muavin hesap dökümünde dava konusu icra takip dayanağı iki adet faturanın davacının kendi defterlerinde kayıtlı olduğu görüldüğü, Mahkemenin 01.10.2020 tarihli celsesinde taraflara inceleme gün ve saatinde ticari defterlerin ibraz edilmesi ve/veya yerinde inceleme talep edilmesi için kesin süre verilmiş olmasına, duruşmada davalı vekiline tefhim edilmesine rağmen davalı tarafından defter- belge ibraz edilmediği, işbu hususun dosya kapsamında düzenlenen 03.03.2021 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği, davacı vekili tarafından dava dosyasına sunulan faturaların yapılan incelemesinde, davalıya satılan mallar ve verilen hizmete ilişkin olarak davacı şirket tarafından tanzim edildiği, faturaların teslimine ilişkin isim imzanın bulunmadığı, faturalar toplam tutarının 12.583,40 Euro olduğu görüldüğü, dava dosyasında mübrez 01.02.2018 tarihli cari hesap mutabakat metni fotokopisinin yapılan incelemesinde, davalı şirketin, nezdindeki davacı şirket cari hesabının 31.12.207 tarihi itibariyle 5.168,40 Euro alacak bakiye gösterdiği, mutabık olunup olunmadığının bildirilmesinin istenildiği, davacı şirketin 01.02.2018 tarihi itibariyle 5.168,40 Euro borç bakiye verdiği hususunda mutabık olduğunu bildirdiği, tarafların kaşe ve imzası ile tanzim edildiği görüldüğü, İhtilaf konusu 22/11/2016 tarih ve ... no.lu 5.168,40 Euro bedelli fatura içeriğine göre Mal teslimi yapılmış ve Davalı muhasebe kayıtlarına da işlenmiş olduğu, bu tutarın da yukarıda açıklandığı üzere mutabakat tutanağında belirlenen tutarla (5.000 €) uyumlu olduğu dolayısıyla bu fatura tutarında herhangi bir ihtilaf olmadığı, diğer ihtilaf konusu olan 30.12.2016 tarih ve ... no.lu 7.415,00 Euro bedelli fatura içeriğine göre yurt dışı teknik müşavirlik hizmet faturası olduğu görülmekle beraber söz konusu hizmetin tam ve eksiksiz yerine getirildiği konusunda davacı tarafından herhangi bir kanıtlayıcı belge sunulmadığı, ancak bu tutarında hem sözleşmede belirlenen montaj yönetimi tutarı ile hem de mutabakat tutanağında belirlenen tutarın (11.795,30 €) altında olduğu, dosyaya sunulan yazışmalar ve video kayıtları detaylıca incelendiğinde malzeme tedarikinin yapıldığı, montajların yapıldığı ancak kapılarda bir takım ayarsızlıklar olduğu, yapım işleri genel şartnamesi ve genel kabul görmüş uygulamalara göre yapılan işlerde meydana gelen her eksik, kusur ve ayıp eserin idarece kabulüne mani olmadığı, uygulamalarda yapılan işin idarece kabulüne engel olmayan eksik, kusur ve ayıplar için kesilecek bedel nefaset kesintisi olarak kabul edildiği ancak uygulamada, ayıplı iş ile eksik iş kavramları çoğunlukla karıştırıldığı, ayıplı işte, imal edilen eserin kullanışsız olması veya sözleşmede öngörülen nitelikleri taşımaması hali mevcut iken; eksik işte ise eserin tamamlanamaması söz konusu olduğu, birinci durumda iş sahibinin ayıp ihbarında bulunması gerekli iken ikinci halde ayıp ihbarı gerekmediği, dava konusu işte ise ayıplı ve sorunlu kapılar olduğu davacıya bildirildiği, davacının ise projenin daha inşaat aşamasında olması ve işçilerin olumsuz kullanmasından dolayı hasar ve ayar bozukluklarının oluştuğunu ileri sürdüğü, görüleceği üzere taraflar arasında eksik ya da hiç yapılmamış bir iddia yada talep olmadığı, ancak nefasete konu olabilecek ayıplar olduğu değerlendirildiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesi 41 inci maddesi on ikinci fıkrasında isimlendirilmeden “Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir” şeklinde tanımlandığı, nefaset kesintisinin yönetmelik ile belirlenmiş bir oranı yoktur ancak genel uygulama ve teamüllere göre bu kesintinin kabul edilebilirlik oranı (bu işin özellikleri de dikkate alındığında) %5 olarak belirtildiği, dava konusu sözleşme bedeli 71.890,71 € ve kesilebilecek nefaset tutarı sözleşme bedelinin %5'i yani 3.594,53 € olarak kabul edilebileceği, davacının 22/11/2016 tarih ve ... no.lu içeriğine göre malzeme tedariki olduğu görünen 5.168,40 Euro bedelli fatura tutarını talep edebileceği, ancak hizmetin tam ve eksiksiz olarak ifa edildiğinin ispatlanamaması nedeniyle 30.12.2016 tarih ve ... nolu ve içeriği montaj yönetim hizmeti olan 7.415,00 Euro bedelli fatura tutarının tarafımızca hesaplaması yapılan 3.594,53 €'luk nefaset kesintisi (71.890,71 € x %5) sonrası bakiye 3.820,47 €'luk tutarı talep edebileceği, böylelikle davacının 28.05.2018 takip tarihi itibarıyla toplamda 8.988,87 € asıl alacağını (5.168,40 + (7.415,00-3.594,53) talep edilebileceği, tacir olan taraflar arasında TBK m. 117 kapsamında takibe konu alacağın 14.05.2018 tarihinde muaccel olduğunun tespit edilip, 28.05.2018 takip tarihine kadar 3095 s.k. M4/a kapsamında hesaplanan 9,79 EUR işlemiş faiz talep edebileceği görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Mahkemece ikinci rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Taraflar arasında imzalanan 01/02/2015 tarihli ... Kongre Merkezi Kapı Montaj İşleri Sözleşmesi incelendiğinde; Sözleşmenin Konusunu “ölçüm, projelendirme, Kapı Montajı ve montaj yönetimi” olduğu, Bu işlere Bina tasarım ETD'den tedarik edilecek kapı ve aksesuarlarının montaj işçiliğinin dahil olduğu, sözleşmenin toplam 71.890,71 Euro götürü bedel üzerinden akdedildiği, sözleşmeye göre 10/03/2015 tarihinde başlanacağı, 30/04/2015 tarihinde işin tamamlanacağının kararlaştırıldığı görülmüştür.

Taraflar arasında akdedilen 01/11/2016 tarihli Mutabakat Tutanağı incelendiğinde; “Davalı yan tarafından davacı yana kalan 26.795,30 Euro'nun ödeneceği, (Mutabakat tutanağının imza tarihinde 5.000,00 Euro, yeni gelecek malzemelerin sahaya ulaşması ve montaj ekibinin işe haşlaması ile 10.000.00 Euro kalan kısım olan 11.795,30 Euro'nun davalı yana kapıların tam ve eksiksiz teslimatı ile ödeneceği) ödemelerin yapılması halinde alacak verecek durumun kalmayacağı, Davacı taşeron'un malzeme, nakliye ve gümrükleme işlemlerinden sorumlu olduğu, gecikmeden kaynaklı günlük 200,00 Euro cezai bedelden davacı taşeronun sorumlu olduğu,” hükümlerinin bulunduğu görülmüştür.

Eser sözleşmesi iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen bir sözleşmedir. TMK'nın 6. ve HMK'nın 190. maddelerine göre kural olarak eser sözleşmelerinde işin imal edilip teslim edildiğini kanıtlama yükümlülüğü yükleniciye, yapılan ödemeleri ispat etmek ise davalı iş sahibine aittir. Ancak eser sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda karine olarak, akdî ilişkinin devam ettiği, yüklenicinin işi bırakmadığı, işyerini terk edip gitmediği sürece gerçekleştirilen iş ve imalatların yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmektedir.

Yüklenicinin işi teslim etmesi ya da eksik olarak bırakıp gitmesi veya sözleşmenin feshinden sonra bu tarihler itibariyle eksik ve kusurlu imalatlar belirlenmiş ise, bunları da karine olarak iş sahibinin giderdiği; teslim, fesih ya da terkten sonra yüklenicinin saptanan eksik ve ayıpları işe devam ederek giderdiği iddiasını yasal delillerle ispatlaması gerektiği kabul edilmektedir. Buna göre teslim, terk ya da fesih tarihine kadar karine yüklenici lehine olup, aksinin ispatı iş sahibinin yükümlülüğündedir. Teslim, fesih ya da terkten sonra ise karine iş sahibi lehinedir ve bunun aksini ispat külfeti yükleniciye aittir. Sözleşmenin feshedilmediği ve eksik teslim hususunun da kanıtlanamadığı hallerde kural olarak bitmiş olan işin yüklenici tarafından yapılıp teslim edildiğinin kabulü gerekir. Buna göre teslimden sonra eksik işlerin varlığı ve kendisi tarafından tamamlandığını ispat yükü iş sahibine aittir. Ancak teslimin eksik yapıldığının yasal delillerle ispatlanması halinde kanıtlanan eksiklerin giderildiğini ispat yükü yükleniciye geçecektir. (Yargıtay 15.HD. 10.02.2014 gün 2013/626 Esas, 2014/801 Karar sayılı ilâmı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/2331 E, 2021/739 K). Eser sözleşmelerinde sözleşme ilişkisi ispatlanmış ise yapılan ve yapılmayan işlerin ne olduğu, konusu hukuki işlem niteliğinde olmadığından, bu nedenle senetle ispat kuralına tabi olmadığından tanık dahil her türlü delille ispatlanabilir.

Kural olarak götürü bedelli eser sözleşmelerinde, iş bedelinin tamamı veya bir kısmı ödenmemiş ise, yüklenici işi kararlaştırılan götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir. Bu şekilde belirlenen iş bedeli yapılan ödemelerden az ise, iş sahibi fazla ödediği bedelin iadesini; fazla ise yüklenici ödenmeyen iş bedeli alacağının tahsilini isteyebilir. Sözleşme dışı iş kalemlerine ilişkin istemlerde ise, yapıldıkları yıl mahalli piyasa rayiç bedellerine göre hesaplama yapılarak iş bedelinin bulunması gerekir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2020/2407 Esas, 2020/3033 Karar). Ancak götürü bedelli sözleşmelerde iş bedelinin tamamı ödenmiş ise, eksik ve ayıplar nedeniyle fiziki oran kurulması gerekmez; bu durumda iş sahibi, eksik ve ayıplı işlerin giderim bedelini isteyebilir. (ÖZTÜRK, Muammer; GÖZÜTOK Zeki: Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması, 2019, s. 569) Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda yukarıda belirtilen fiziki tamamlanma oranına göre hesaplama yöntemine uygun bir hesaplama yapılmamıştır.

Bu durumda mahkemece, taraflar arasındaki eser sözleşmesinin götürü bedelli olduğu gözetilmek suretiyle dosyanın hükme esas alınan bilirkişi heyetine tevdii ile, taraflar arasında yapılan işin ayıplı olup olmadığı hususunda ihtilaf bulunması sebebiyle tüm dosya kapsamı, dinlenen tanıklar ve video görüntüleri irdelenerek yukarıda açıklanan ve Yargıtay uygulamalarına göre fiziki oran yöntemi olarak adlandırılan yönteme uygun şekilde, sözleşme kapsamında yapıldığı anlaşılan işlerin eksik ise eksik ve ayıplarıyla birlikte tamamlanma oranının belirlenerek bu oranın götürü bedele oranlanmak suretiyle davacı alacağının belirlenmesi ve tüm bunların sonucuna uygun karar verilmesi gerekmektedir. Mahkemece eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmamıştır.

Mahkemece her ne kadar davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmiş ise de alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilmesi hatalı olmuştur.

Bu itibarla, taraf vekillerinin ilk derece mahkemesi kararına vaki istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK'nin 353/(1)-a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına ve kaldırma kararında belirtilen hususlar ışığında yargılamanın yürütülmesi için mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde karar vermek ve hüküm tesis etmek gerekmiştir.

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı KABULÜ İLE; İlk derece mahkemesi kararının HMK'nin 353/(1)-a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

2-Dosyanın, kaldırma kararında belirtilen gerekçeler ışığında davanın yeniden görülmesi için mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3-İstinaf eden taraflarca peşin olarak yatırılan istinaf karar ve ilâm harcının talep halinde ilgilisine İADESİNE,

4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,

5-İstinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek hükümde dikkate alınmasına,

6-Dairemiz kararının taraflara tebliğinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK'nin 362/1-g maddesi uyarınca KESİN olmak üzere 22/10/2026 tarihinde oy birliği ile karar verildi.