Bölge Adliye Mahkemesi 2026/1089 E. 2026/1215 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

15.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2026/1089

KARAR NO: 2026/1215

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 17/10/2023

NUMARASI: 2020/718 Esas, 2023/722 Karar

DAVA: İtirazın İptali - Tazminat

DAVA TARİHİ: 17.09.2014

Birleşen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/952 E. Sayılı Dosyasında

DAVA: Alacak

DAVA TARİHİ: 28.09.2016

KARAR TARİHİ : 30/09/2026

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Asıl dava yönünden;

Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında “... vb. Ürünlerin İmalatı İçin Onaylı Tedarikçi Çerçeve Sözleşmesi” başlıklı 24.05.2013 tarihli sözleşmenin akdedildiğini, sözleşme kapsamında davalı şirket tarafından sipariş edilen ürünlerin imalatını ve teslimini gerçekleştirdiğini, sözleşme kapsamında alınan 35.700,00 USD avans ile 26/12/2013 tarihli 168.504,00 USD bedelli fatura sonrasında yapılan 75.000,00 USD ödeme dışında herhangi bir ödeme yapılmadığını, böylece 57.804,00 USD bakiye alacağının bulunduğunu, davalı şirketin bakiye borcunu ödememek için herhangi bir haklı gerekçe ileri sürmediğini, buna rağmen elindeki teminat bonolarını icra takibine konu etme tehdidiyle müvekkili şirketi sözleşme dışı taleplerini yerine getirmeye zorladığını, tüm talepler yerine getirilmesine rağmen bakiye bedelin ödenmemesi üzerine .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, davalının haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiğini belirterek, davalının icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına ve %20'den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; davacının taleplerinin haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacının sözleşmeden kaynaklanan edimlerini tam, zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirmediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin konusunun müvekkili tarafından sipariş edilen ürünlerin davacı tarafından kendi üretim tesislerinde sözleşme ekinde belirtilen spesifikasyon ve kaliteye uygun şekilde üretilmesi, ambalajlanması ve teslim edilmesi olduğunu, ürünlerin müvekkili tarafından belirlenecek teknik çizim ve özelliklere uygun olarak üretilmesinin esas olduğunu, davacının üretimde kullandığı malzemelerin ve bitmiş ürünlerin sözleşmede yer alan kalite şartlarına uygun olacağını taahhüt etmesine rağmen bu taahhüdünü yerine getirmediğini, sözleşme ve eklerinde belirtilen özelliklere uygun olmayan ürünler ürettiğini, .... Noterliğinin 13/03/2014 tarihli ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklindeki tutanağı ile Kayseri'de bulunan dönerli billboardların sözleşmeye uygun imal edilmediğinin ve teslim edilen ürünlerin siparişlere aykırı olduğunun tespit edildiğini, hata ve eksikliklerin giderilmesi için gereken masraf ve sürenin belirlenmesi amacıyla Kayseri 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/17 D.İş sayılı dosyası üzerinden tespit yaptırıldığını, alınan bilirkişi raporunda 34 adet panodaki müşterek eksikliklerin giderilmesi için 20.020,90 USD, 5 adet panodaki kırık camların değiştirilmesi için 2.415,00 USD olmak üzere toplam 46.442,31 TL gider gerektiğinin ve eksikliklerin giderilmesi için 9 iş gününe ihtiyaç bulunduğunun tespit edildiğini, davacının sözleşmesel edimini gereği gibi yerine getirmediği gibi haksız kazanç elde etmeye çalıştığını, ayrıca sözleşmenin 5. maddesi uyarınca üreticinin ürünleri termin tarihinden sonra teslim etmesi halinde üç günü aşan gecikmelerde gecikme cezası uygulanmasının kararlaştırıldığını, davacının 08/05/2013 tarihli teklif formu ve 23/05/2013 tarihli e-posta ile siparişten itibaren 60 gün içerisinde teslimat yapacağını taahhüt etmesine rağmen ürünleri 60 günlük sürenin sona erdiği 22/07/2013 tarihinde değil 20/12/2013 tarihinde teslim ettiğini, böylece 154 günlük gecikme meydana geldiğini, sözleşmenin 5/1. maddesinde üç günü aşan gecikmeler bakımından gecikme cezası ödenmesinin kararlaştırıldığını, bu nedenle hem ayıplı ve eksik ifa hem de geç teslim nedeniyle davacının bakiye bedeli talep edemeyeceğini belirterek, asıl davanın reddi ile haksız itiraz nedeniyle davacı-karşı davalı aleyhine icra tazminatına hükmedilmesini, karşı davası kapsamında fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL cezai şartın 26/12/2013 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi uyarınca işleyecek faiziyle birlikte davacı-karşı davalıdan tahsilini ve tarafların birbirlerinden olan alacaklarının takas ve mahsubuna karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı-karşı davalı vekili karşı davaya cevabında özetle; ürünlerin teslim edildiğini, teslim ve fatura aşamasında gecikmeye ilişkin herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürülmediğini, 26/12/2013 tarihinde faturanın düzenlenerek karşı tarafa gönderildiğini, karşı tarafın faturaya itiraz etmediğini ve 06/01/2014 tarihinde 75.000,00 USD ödeme yaptığını, bu suretle ifanın kabul edildiğini, ifanın kabul edilmesinden sonra teslimin geciktiğinden bahisle cezai şart talep edilmesinin mümkün olmadığını belirterek, karşı davanın reddini savunmuştur.

Birleşen dava yönünden;

Birleşen davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen “... vb. Ürünlerin İmalatı İçin Onaylı Tedarikçi Çerçeve Sözleşmesi” uyarınca davalı şirketin sözleşme konusu ürünleri sözleşmedeki spesifikasyonlara uygun şekilde üretip teslim etmeyi taahhüt ettiğini, ancak ürünlerin sözleşmeden kaynaklanan edimlere uygun, tam ve eksiksiz şekilde teslim edilmediğini, ürünlerin fabrika çıkışında ambalajlanarak teslim edildiğini ve nakliye sırasında zarar görmemesi amacıyla ambalajlarının Kayseri'ye götürülünceye kadar açılmadığını, ürünlerin kullanılmak üzere Kayseri'ye götürülüp ambalajları açıldığında ayıpların fark edildiğini ve derhal e-posta ve telefon yoluyla davalıya bildirildiğini, 08/01/2014 tarihli e-posta ile kasette bulunan kablo koruyucu ile ayaklar arasındaki uyumsuzluğun bildirildiğini, 05/02/2014 tarihli yazışmada davalı tarafından talep edilen ek maliyetlerin kabul edilmediğini, zira bunların sözleşme ve teknik şartname kapsamında davalı tarafından yapılması gereken işler olduğunu ve kilit mekanizmasının tek kilit yerine iki kilit olması gerektiğinin bildirildiğini, davalı tarafın da aynı tarihli cevabında ürünlerin yeni olması ve imalat süreçlerinin uzadığını kabul ettiğini, 24/02/2014 tarihli yazışmalarda afişlerin aşağıya düşmesi, üst merdane bağlantılarındaki hatalar ve billboardların gerektiği gibi çalışmaması hususlarının bildirildiğini, 11/03/2014 tarihinde billboardların su alması ve yalıtım yapılmadığının tespit edilmesi üzerine gerekli onarımların yapılmasının istendiğini, ayıplar ve arızalar davalıya bildirilmesine rağmen giderilmemesi üzerine .... Noterliğinin 13/03/2014 tarihli ve ... yevmiye numaralı görgü tutanağı ile durumun tespit ettirildiğini, ayrıca 07/02/2014 tarihli Saha Denetim Raporunda tespit edilen ayıp ve arızaların ayrıntılı olarak gösterildiğini, 21/02/2014 tarihinde davalı şirket yetkililerinin de katılması planlanan ikinci bir denetim organize edilmesine rağmen davalı yetkililerinin denetime katılmadığını, ürünlerde meydana gelen arıza ve ayıpların ilk bakışta çıplak gözle görülebilecek nitelikte olmadığını, ürünlerin montaja kadar ambalajlarının açılmaması nedeniyle birçok ayıbın ancak montaj ve kullanım aşamasında ortaya çıktığını, billboardların ayak ve kaset olmak üzere iki parça halinde teslim edildiğini, kaset içerisinde hareket mekanizmasının bulunduğunu ve bu mekanizmanın çalışıp çalışmadığının çıplak gözle tespit edilemeyeceğini, teknik şartnamede belirtilen ayakların kavisli montaja uygun olmadığının anlaşıldığını ve ayakların iade edilmesi üzerine davalı tarafından bağlantı takozlarının plazma kaynakla kesilerek düzeltildiğini, bu işlem sonucunda galvaniz korumanın bozulması nedeniyle paslanmalar meydana geldiğini, kasetlerde kullanılan cam ile kanat arasında izolasyon yapılmadığını ve silikon çekilmemesi nedeniyle camın alüminyum profile vurması sonucu camların çatladığını, toplam 16 adet camın kendiliğinden kırıldığını, söz konusu ayıpların noter tespit tutanağı, saha denetim raporu ve .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/591 Esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporuyla da sabit olduğunu, davalı tarafından ayıpların giderilmemesi üzerine dava dışı .... Şti. ile anlaşarak ayıplı ürünlerin çalışır hale getirilmesinin sağlandığını ve bu kapsamda 274.232,00 TL ödeme yapıldığını, ayıplı ürünler nedeniyle tamir süresince reklam mecralarının kullanılamadığını, ilgili alanlar için kira ödenmesine rağmen gelir elde edilemediğini, bu nedenle ayrıca kar kaybına uğranıldığını belirterek, 274.232,00 TL onarım giderinin ve belirsiz olan kar kaybının şimdilik 1.000,00 TL'sinin dava tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte tahsilini talep etmiş, yargılama sırasında 21/06/2023 tarihli ıslah dilekçesiyle onarım bedelinden kaynaklanan zararını 276.467,80 TL'ye, kar kaybı talebini 224.400,00 TL'ye yükselterek toplam talebini 500.867,80 TL'ye çıkarmıştır.

Birleşen davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında hareketli ... işine ilişkin ürün niteliği, adet ve bedel hususlarında mutabakat sağlandığını ve 25/04/2013 tarihinde sözleşmenin imzalandığını, davacı şirket yetkililerinin teslimden önce müvekkili fabrikasında imal edilen ürünleri çeşitli tarihlerde kontrol ve denetimden geçirdiğini, teslim aşamasında ürünlerin ambalajlanması ve nakliyesinde de hazır bulunduklarını, ürünlerin sözleşmeye uygun, tam ve eksiksiz ve herhangi bir ayıp bulunmaksızın 26/12/2013 tarihinde teslim edildiğini, ürünlerin davacı tarafından bulunan nakliye firmasıyla ... taşındığını, teslim edilen ürünlerde ayıp bulunduğunun kabul edilmediğini, davacının ilk ayıp tespitinin 07/02/2014 tarihli saha denetim raporuyla yapıldığını, ürünlerin teslim tarihi ile dava tarihi arasında iki yılı aşkın süre bulunduğunu ve TBK'nın 231. maddesinde öngörülen iki yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğini, bu nedenle davanın usulden reddi gerektiğini, müvekkilinin sözleşme konusu ürünlerin imalatı sırasında camları .... Şti.'den temin ettiğini ve bu camlara ilişkin fatura ve belgelerin bulunduğunu, ürünlerin ayıplı olduğunun kabul edilmediğini, ... tarafından gerçekleştirildiği belirtilen onarımların müvekkiline yükletilemeyeceğini, davacının ileri sürdüğü onarım giderleri ile müvekkilinin imalatı arasında illiyet bağının kurulamadığını ve kar kaybı talebinin de dayanaksız olduğunu savunmuştur.

İlk derece mahkemesince; 06/06/2016 tarihli bilirkişi raporunda dava konusu ürünlerin önemli bölümünün gizli ayıplı olduğunun, ayıpların giderilmesi için KDV dahil 408.273,90 TL maliyet gerektiğinin ve asıl dosyadaki alacak ile birlikte yapılan hesaplamada 274.232,20 TL bakiye zarar bulunduğunun tespit edildiği, 03/04/2017 tarihli ek raporda kök rapordaki tespitlerin değişmediği, Kayseri 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/17 D.İş sayılı dosyasında alınan 16/05/2014 tarihli bilirkişi raporunda 34 adet panoda bulunan müşterek eksikliklerin giderilmesi için 20.020,90 USD, 5 adet kırık camın değiştirilmesi için 2.415,00 USD olmak üzere toplam 46.442,31 TL gider gerektiğinin ve eksikliklerin giderilmesi için 9 iş günü gerektiğinin belirlendiği, 14/12/2021 tarihli bilirkişi heyeti raporunda ... 57.804 USD bakiye alacağının 1 USD=2,3282 TL kur üzerinden 134.812,10 TL olduğu, ürünlerin gizli ayıplı olduğu, ... tarafından düzenlenen faturaların toplamının 411.279,90 TL olduğu, bu tutardan 134.812,10 TL asıl dosya alacağının mahsup edilmesi halinde onarım zararının 276.467,80 TL olduğu ve 22 haftalık gecikme nedeniyle kar kaybının 224.400,00 TL bulunduğu şeklinde tespit ve görüşte bulunulduğu, 30/10/2022 tarihli bilirkişi raporunda paslı ve eksik bağlantı elemanları, taşıyıcı ayaklar, kaset yatağı, kaydırma ve senkronizasyon, kilit mekanizması, mekanizma bağlantı civataları, taşıyıcı ayak kaplamaları, contalar ve kablo kanalları yönünden sözleşme ve teknik şartlara aykırılıklar bulunduğu, 13. ve 15. tespitler yönünden ise aynı nitelikte aykırılık bulunmadığı, camlardaki dalgalanmanın ayıp niteliğinde değerlendirildiği, ancak kullanılan camın teknik şartnamede öngörülen cam olması nedeniyle bu hususun ayrıca değerlendirilmesi gerektiği ve kırılan camların hangi sebeple kırıldığının kesin olarak tespit edilemediği, 04/04/2023 tarihli ek raporda ise önceki tespit ve hesaplamaların korunduğu, farklı ihtimallere göre Kayseri tespit dosyasındaki onarım maliyetlerinin ayrıca hesaplandığı, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca ürettiği ürünlerin gizli ayıplı olduğunun aşamalarda farklı bilirkişi kurulları tarafından tanzim edilen raporlarda istikrarlı olarak tespit olunduğu, bunların giderilmesinin maliyetinin KDV dahil 408.273,90-TL olduğu, davalının ayıbı davacıya bildirdiği dosya içerisinde bulunan elektronik yazışmalardan bu durumun tespit edildiği, davacının ayıplı imalatın bir kısmını gidermeye çalıştığı, bu durumda davalı tarafından ayıp ihbarının yasal süresi içerisinde yapıldığının kabulü gerektiği, asıl dava açısından davacının davalıdan 57.804 USD karşılığı alacaklı olduğunun tarafların ticari defterlerinde yapılan inceleme sonucunda tespit edildiği anlaşılmakla bu açıdan asıl davanın kabulüne, davalının .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 128.660,14-TL asıl alacağa yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin aynen devamına, alacak tarafların ticari defterleri ile çekişmesiz olduğundan likit olduğu kanaatine varılarak asıl alacağın %20’si oranında (25.732,02-TL) icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerektiği; davalı-karşı davacı tarafından ürünleri geç teslimi nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan cezai şart bedelinin ödenmesinin talep edildiği, dava konusu edilen ürünlere ilişkin faturanın 26/12/2013 tarihinde düzenlenerek davalıya tebliğ edildiği, davalı tarafından gecikme nedeniyle herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin faturalar kabul edilerek fatura bedelinin bir kısmının 06/01/2014 tarihinde 75.000 USD olarak ödendiği, ifa kabul edilmiş olması sebebiyle gecikme nedeniyle cezai şart tazminatı talep edilemeyeceği anlaşılmakla karşı davanın reddine karar vermek gerektiği; birleşen dosyada onarım bedeli ile kar kaybının talep edildiği, ayıplı ifanın sabit olması nedeniyle onarım bedeli ve kar kaybı talebinin mümkün olduğu, ayıplı imalat sebebiyle birleşen dosya davalısından 408.273,90-TL onarım bedelinin talep edilebileceğinin hüküm vermeye elverişli denetime açık bilirkişi raporu ile asıl davada tespit edildiği, buna istinaden birleşen davanın açıldığı, tespit edilen bu miktardan asıl dosya davacısının takibe konu alacağının mahsup edilerek 276.467,80-TL olarak talep edildiği, ancak asıl dosyada takas ve mahsup talebinde bulunulurken karşı davada yalnızca cezai şart alacağının karşı davaya konu edildiği, onarım masrafları yönünden herhangi bir talep bulunmadığından, takas ve mahsup talebinin karşı davadaki muhtemel hükmedilecek cezai şart bedeline ilişkin olduğu, bu nedenle asıl davada karşı dava reddedildiğinden asıl dava yönünden takas ve mahsup kararı verilemeyeceği, birleşen dosya açısından da taleple bağlılık durumunun söz konusu olması nedeniyle 276.467,80-TL onarım bedeli ile yine hüküm vermeye elverişli denetime açık bilirkişi raporu ile 22 hafta geç teslim nedeniyle uğranılan kar kaybının 224.400 TL olarak hesaplandığı anlaşılmakla, birleşen davada davanın kabulü ile 500.867,80-TL'nin 275.232,00-TL'sinin birleşen dosya dava tarihinden (28/09/2016), 225.635,8-TL'sinin ıslah tarihi olan 20/08/2023 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar verildiği gerekçesiyle; 1-Asıl davanın kabulü ile; .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında davalının 128.660,14-TL asıl alacağa yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin aynen devamına, 128.660,14-TL asıl alacağın %20'si oranında hesaplanan 25.732,02-TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-Karşı davanın reddine, 3-Birleşen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/952 Esas, 2021/377 Karar sayılı dosyası yönünden davanın kabulü ile; 500.867,80-TL'nin 275.232,00-TL'sinin birleşen dosya dava tarihi olan 28/09/2016 tarihinden, 225.635,80-TL'sinin ıslah tarihi olan 20/08/2023 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.

İSTİNAFLAR:

A-)Davacı/karşı davalı ve birleşen dava davalısı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

1- Taraflar arasında 25/04/2013 tarihinde hareketli billboardların yapımına ilişkin sözleşme imzalandığını, müvekkilince sözleşmeye uygun ürünlerin 26/12/2013 tarihinde tam ve eksiksiz olarak teslim edildiğini, davalı şirket yetkililerinin teslimden önce ürünleri kontrol ve denetimden geçirdiğini, ambalajlama ve nakliye sırasında da hazır bulunduklarını, nakliye ve montajın davalıya ait olduğunu, bu nedenle teslim ve/veya montaj sonrasında meydana gelen cam kırılması ve benzeri hususlardan müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını,

2- Davalının savunmasını genişletme yasağına aykırı olarak sonradan birtakım faturalar sunduğunu, bu faturaların süresinde dosyaya ibraz edilmediğini ve davalının ticari defterlerinde de kayıtlı bulunmadığını, buna rağmen bilirkişi raporlarında dikkate alınarak müvekkilinin alacağından mahsup edildiğini, sonradan sunulan ve ticari defterlere yansıtılmayan belgelerin hükme esas alınamayacağını,

3- Davalının sunduğu faturaların gerçek ve sözleşme konusu işle örtüşmediğini, taraflar arasındaki sözleşme bedeli 348.735 TL iken tadilat faturalarının 408.273 TL'ye ulaştığını, bilirkişilerin bu farkı ve faturaların dayanağını yeterince incelemediğini, müvekkilinin toplam 35.171,59 TL tutarında cam alımı yaptığı halde çok daha yüksek tutarlı faturaların sunulmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu,

4- Kayseri Sulh Hukuk Mahkemesi 2014/17 D.İş dosyasında alınan 16/05/2014 ve 26/06/2014 tarihli raporların yerinde incelemeye dayalı olduğunu ve ayıp ile eksiklikleri somut şekilde ortaya koyduğunu, bu raporlarda giderim bedellerinin de belirlendiğini, yerel mahkemece bu tespitler yerine davalı lehine yüksek zarar hesapları içeren sonraki raporların esas alınmasının hatalı olduğunu,

5- Bilirkişilerin ürünlerin önemli bölümünü genel olarak “gizli ayıp” kabul etmelerine rağmen hangi ürün ve ayıbın gizli veya açık ayıp olduğunu belirlemediklerini, ürünlerin teslim ve montaj aşamalarında davalı tarafından kontrol edildiğini, bu nedenle olağan incelemeyle tespit edilebilecek hususların gizli ayıp sayılamayacağını, elektronik yazışmaların da hangi ayıba ilişkin olduğu somutlaştırılmadan ayıp ihbarı olarak kabul edildiğini, bu hususlara ilişkin itirazlarının karşılanmadığını,

6- Müvekkilinin ürünleri tam ve eksiksiz teslim ettiğini, ürünlerin 26/12/2013 tarihinde tesliminden sonra 07/02/2014 tarihinde saha denetimi yapıldığını, özellikle cam kırılması gibi hususların teslim ve montaj sonrasında meydana gelmiş olabileceğini, bu nedenle müvekkiline yüklenemeyeceğini, TTK'nın 23. ve TBK'nın 223. maddelerindeki ayıp ihbarına ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiğini, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 1997/7124 Esas, 1997/4971 Karar sayılı kararının da bu yönde olduğunu,

7- ... Belediyesi ile davalı arasındaki sözleşme ve teknik şartnamenin müvekkilinin tarafı olmadığı ve kendisine bildirilmediği halde müvekkili aleyhine esas alındığını, taraflar arasındaki sözleşmede bulunmayan teknik şartların müvekkiline yüklenemeyeceğini, bu nedenle söz konusu belgeler esas alınarak hazırlanan bilirkişi değerlendirmelerinin hükme esas alınamayacağını,

8- ... tespitlerde ürünün teknik yapısını yeterince bilmeyen kişilerce cam fitili, üst koruma ve taşıma aparatı gibi hususlarda değerlendirme yapıldığını, bu tespitlerin ürünün gerçek yapısı ve kullanım şekli dikkate alınmadan gerçekleştirildiğini, dolayısıyla teknik niteliği yeterince bilinmeyen ürünler hakkında yapılan bu değerlendirmelerin müvekkili aleyhine esas alınamayacağını,

9- 154 gün veya 22 hafta gecikme üzerinden kar kaybı hesaplanmasının hatalı olduğunu, taraflar arasında teslim süresinin uzatıldığını ve buna ilişkin teminat senedi alındığını, bilirkişilerin bu hususu dikkate almadığını, ayrıca ... Sulh Hukuk Mahkemesi tespitinde eksikliklerin giderilmesi için yalnızca 9 iş günü gerektiğinin belirlendiğini, buna rağmen 22 haftalık süre üzerinden 224.400 TL kar kaybı hesaplanmasının kabul edilemeyeceğini,

10- Birleşen davanın zamanaşımına uğradığını, ürünlerin 26/12/2013 tarihinde teslim edildiğini, birleşen davanın 11/08/2016 tarihinde açıldığını, TBK'nın 231. maddesinde öngörülen iki yıllık sürenin geçtiğini, bu nedenle birleşen davanın zamanaşımı nedeniyle reddedilmesi gerektiğini,

11- Birleşen dava kapsamında 20/06/2023 tarihli ıslah dilekçesiyle taleplerin 500.867,80 TL'ye çıkarıldığını, müvekkilinin ıslah edilen miktarlara karşı zamanaşımı itirazında bulunduğunu, 2013 yılında teslim edilen ürünlere ilişkin olarak 2023 yılında artırılan taleplerin zamanaşımına uğradığını, en azından ıslahla artırılan kısım yönünden zamanaşımı nedeniyle ret kararı verilmesi gerektiğini,

12- Davalının sunduğu yüksek tutarlı faturaların gerçeği yansıtmadığını, bu faturaların daha önceki yargılama aşamalarında ileri sürülmediğini ve ticari defterlere de gerektiği şekilde yansıtılmadığını, Kayseri Sulh Hukuk Mahkemesi tespitinde belirlenen eksikliklerle sonradan sunulan yaklaşık 410.000 TL tutarındaki faturalar arasında ciddi fark bulunduğunu, 2014 yılı şartlarında belirlenen giderlerin 2023 yılı döviz kuru üzerinden fahiş tutarlara ulaştırılmasının ekonomik gerçeklerle bağdaşmadığını,

13- ... Sulh Hukuk Mahkemesi raporlarında müvekkilinin taraf olmadığı ... Belediyesi sözleşmesinin teknik şartlarının müvekkiline bildirilmediğinin tespit edildiğini, yerinde yapılan tespitlerde eksik işlerin giderim süresi ve bedellerinin somut olarak belirlendiğini, buna rağmen sonraki bilirkişi raporlarında bu tespitlerin yeterince dikkate alınmadığını, müvekkilinin alacağının dosya kapsamındaki tespit ve raporlarla sabit olduğunu,

14- Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının birleşen dava yönünden kaldırılarak birleşen davanın reddine, asıl dava ve karşı dava yönünden verilen kararların müvekkili lehine korunmasına, karşı tarafın istinaf taleplerinin reddine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

B-)Davalı-karşı davacı ve birleşen dosya davacısı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

1- Yerel Mahkemenin asıl davanın kabulüne karar vermesinin hatalı olduğunu, dava konusu ürünlerin gizli ayıplı olduğunun farklı bilirkişi raporlarıyla sabit bulunduğunu, müvekkilince gizli ayıpların giderilmesi için 411.279,90 TL harcandığının ve asıl davacının iddia ettiği 134.812,10 TL alacağın bu zarardan mahsup edilmesi halinde müvekkilin asıl davacıya herhangi bir borcunun kalmadığının, aksine 276.467,80 TL zararının bulunduğunun bilirkişi raporlarında tespit edildiğini, müvekkilin yargılama boyunca açıkça takas ve mahsup talebinde bulunmasına rağmen bu talebin yalnızca karşı davadaki cezai şarta ilişkin olduğunun kabul edilerek asıl davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, bu nedenle asıl davanın reddine karar verilmesi gerektiğini,

2-Dava konusu ürünlerdeki gizli ayıbın 06/06/2016, 28/02/2017, 11/06/2018, 05/12/2021, 30/10/2022 ve 21/03/2023 tarihli bilirkişi raporları ile ortaya konulduğunu, özellikle 05/12/2021 tarihli raporda ... tarafından yapılan onarımlara ilişkin 411.279,90 TL tutarındaki faturaların ve ödemelerin değerlendirildiğini, 276.467,80 TL zarar hesaplandığını ve 21/03/2023 tarihli raporda da gizli ayıplar ile ... tarafından verilen onarım hizmeti arasında illiyet bağı bulunduğunun tespit edildiğini, buna rağmen raporların ve dosyadaki diğer delillerin gereği gibi değerlendirilmediğini,

3- Karşı davanın reddinin de hatalı olduğunu, sözleşmenin 5. maddesinde teslim tarihinden itibaren üç günü aşan gecikmeler için %3 oranında cezai şart öngörüldüğünü, ürünlerin 154 gün gecikmeli ve gizli ayıplı olarak teslim edildiğinin sabit olduğunu, müvekkilin 05/02/2014 tarihli e-posta ile gecikme ve ayıplı ifa hususunda ihtirazi kayıtta bulunduğunu, bu nedenle fatura bedelinin bir kısmının ödenmiş olmasının ifanın çekincesiz kabul edildiği anlamına gelmeyeceğini, TBK m.179/II uyarınca cezai şartın da talep edilebileceğini ve gecikme cezasının hesaplanarak karşı davanın kabulü gerektiğini,

4- Birleşen dava yönünden kar kaybının eksik hesaplandığını, bilirkişilerce yalnızca ürünlerin 154 günlük geç teslim süresinin esas alındığını, oysa gizli ayıpların giderilmesi için ayrıca 45 günlük onarım süresinin bulunduğunu ve bu sürenin de kar kaybı hesabına eklenmesi gerektiğini, böylece toplam 199 günlük kullanım dışı kalma süresinin esas alınması gerektiğini, ayrıca bilirkişilerce haftalık tarife bedelinin 100 TL kabul edilmesinin hatalı olduğunu, aynı dönemde ve aynı bölgede yapılan kiralamalara ilişkin emsal faturalarla haftalık tarife bedelinin ortalama 280 TL olduğunun ortaya konulduğunu, bu nedenle kar kaybının 280 TL emsal birim fiyat üzerinden yeniden hesaplanması gerektiğini,

5- 21/03/2023 tarihli bilirkişi raporu ile önceki raporlar arasında değerlendirme farklılıkları bulunduğunu, özellikle Makine Yüksek Mühendisi ... tarafından gizli ayıplar, camlardaki kırılmalar ve ... tarafından yapılan onarımlarla illiyet bağı hususlarının yeterince değerlendirilmediğini, dosyadaki faturalar, cari hesap kayıtları, sözleşme, ödeme belgeleri, görseller ve ...'nın 07/03/2022 tarihli yazısı birlikte değerlendirildiğinde gizli ayıpların ve bunların giderilmesi için yapılan harcamaların sabit olduğunu, müvekkilin bu yöndeki itirazlarının Yerel Mahkemece karşılanmadığını belirterek,

asıl davanın kabulüne ilişkin kararın kaldırılarak gizli ayıp ve takas-mahsup talepleri dikkate alınmak suretiyle asıl davanın reddine, karşı davanın reddine ilişkin kararın kaldırılarak gecikme cezasının ticari faiziyle birlikte kabulüne, birleşen davada onarım zararına ilişkin takas ve mahsup talebinin kabulüne, kar kaybının 154 günlük gecikme süresine 45 günlük onarım süresi eklenmek ve haftalık 280 TL emsal tarife bedeli esas alınmak suretiyle yeniden hesaplanarak birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı-karşı davalı ve birleşen davalı yüklenici, davalı-karşı davacı ve birleşen davacı iş sahibidir.

Davacı/karşı davalı Remsa Demir Çelik Metal Kalıp İnşaat Taahhüt Tekstil Sanayi Ticaret Ltd. Şti. vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında “... vb. Ürünlerin İmalatı İçin Onaylı Tedarikçi Çerçeve Sözleşmesi” imzalandığını, bu sözleşme kapsamında düzenlenen 26/12/2013 tarihli 168.504 USD bedelli faturaya karşılık 35.700 USD ve 75.000 USD ödeme yapıldığını, bakiye 57.804 USD alacağın ödenmediğini, bu alacağın tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, takibe 128.660,14 TL asıl alacak üzerinden devam edildiğini belirterek itirazın iptali ile icra takibinin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı/karşı davacı/birleşen davacı ... vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşme kapsamında üretilen ürünlerin geç ve ayıplı teslim edildiğini, sözleşmenin 4/4. maddesi uyarınca teslim tarihinin kesin kabul tarihi olduğunu, sözleşmenin 5/1. maddesinde geç teslim halinde cezai şart öngörüldüğünü, ürünlerin tesliminde gecikme meydana geldiğini, bu nedenle cezai şart alacağının bulunduğunu, ayrıca ürünlerde teslim sonrasında ortaya çıkan gizli ayıplar nedeniyle onarım ve yenileme giderlerine katlanıldığını, davacı tarafın alacağı bulunduğu kabul edilse dahi ayıplı ürünlerden doğan zararlarının mahsup edilmesi gerektiğini belirterek asıl davanın reddini ve karşı dava yönünden şimdilik 10.000,00 TL cezai şart alacağının tahsilini talep etmiştir.

Birleşen davada davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle; Remsa tarafından üretilip teslim edilen billboard ürünlerinde teslimden sonra çeşitli ayıpların ortaya çıktığını, ayıpların 08/01/2014, 05/02/2014, 24/02/2014 ve 11/03/2014 tarihli bildirimlerle karşı tarafa bildirildiğini, 07/02/2014 tarihinde saha incelemesi yapıldığını, 13/03/2014 tarihli .... Noterliği tespiti ile de ürünlerdeki eksiklik ve ayıpların belirlendiğini, ayıpların giderilmesi için ... Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. tarafından onarım ve yenileme işlemleri gerçekleştirildiğini, bu kapsamda onarım giderlerinin doğduğunu, ayrıca ürünlerin geç teslim edilmesi ve ayıpları nedeniyle kullanılamamasından kaynaklanan kar kaybının bulunduğunu belirterek onarım giderleri ile kar kaybının tahsilini talep etmiş; onarım gideri bakımından 274.232,00 TL, kar kaybı bakımından ise 1.000,00 TL belirsiz alacak olarak dava açmıştır. Birleşen davada yapılan yargılama sırasında 21/06/2023 tarihli ıslah/talep artırımı dilekçesi ile onarım zararı 276.467,80 TL'ye, kar kaybı talebi ise 224.400,00 TL'ye yükseltilerek toplam 500.867,80 TL talep edilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince istinafa konu kararla; davacı ... asıl dava yönünden alacağının bulunduğu kabul edilerek .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın 128.660,14 TL asıl alacak yönünden iptaline, takibin devamına ve %20 oranında icra inkâr tazminatına; karşı davanın reddine; birleşen dava yönünden ise 500.867,80 TL'nin bir kısmının 28/09/2016, kalan kısmının 20/08/2023 tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte tahsiline karar verilmiş olup, bu karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Dosya kapsamında toplanan deliller incelendiğinde;

Dosya kapsamındaki 07/02/2014 tarihli saha tespit/inceleme raporunda ürünlerin yerinde incelendiği, billboardlarda çeşitli mekanik ve teknik sorunların bulunduğunun tespit edildiği, bu tespitlerin daha sonra alınan bilirkişi raporlarında da değerlendirmeye alındığı; özellikle ürünlerdeki ayıp ve eksikliklerin teslimden sonra ortaya çıkış şekli ile sonraki Kayseri tespitleri bakımından anılan raporun dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır. 13/03/2014 tarihli .... Noterliği'nin ... yevmiye numaralı tespitinde ise 5 billboardda üst ayak kapaklarının bulunmadığı, askı bağlantı yerlerinde kesik ve kusurlar bulunduğu, silikon kullanıldığı, yağmur ve toz contalarının bulunmadığı, su girişi olduğu, mekanizmaların paslandığı, astronomik saat yerine mekanik saat kullanıldığı, afiş motorlarının paslandığı, sarma motorlarının durmasını sağlayacak sensörlerin bulunmadığı, camlarda dalgalanma olduğu, motor bağlantılarında sorun bulunduğu, vidaların paslı olduğu, ayakların galvanizsiz ve paslı bulunduğu ve cam/kabin kısmında taşıma aparatının bulunmadığı tespit edilmiştir.

Kayseri 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/17 D. İş sayılı dosyasında 16/05/2014 tarihli bilirkişi raporunda ise 34 adet billboarddaki teknik eksiklikler ayrıntılı olarak belirlenmiş; bağlantı cıvataları, taşıyıcı ayakların kaynak ve galvaniz sorunları, kaset yatağı, kaydırma ve senkronizasyon sistemi, kilit mekanizmaları, mekanizma bağlantısı, taşıyıcı ayak kaplamaları, cam contası ve kablo kanalları yönünden giderim bedelleri hesaplanmış, 34 billboard bakımından temel eksikliklerin giderilmesi için 17.557,60 USD, cam kalitesi farkı da dahil edildiğinde 20.020,90 USD, ayrıca beş adet kırık cam için 2.415 USD gider öngörülmüş ve onarım süresinin 9 iş günü olacağı değerlendirilmiştir. Kırık camların nedeninin kesin biçimde belirlenemediği de raporda belirtilmiştir.

Mahkemece alınan 06/06/2016 tarihli ilk bilirkişi heyeti raporunda; ürünlerin gizli ayıplı olduğu, ... tarafından düzenlenen faturalar kapsamında 408.273,90 TL gider bulunduğu, ... 57.804 USD tutarındaki alacağının rapor tarihindeki TL karşılığının mahsubu sonrasında 274.232,20 TL zarar bulunduğu, karşı davaya konu gecikme cezai şartının koşullarının oluşmadığı değerlendirilmiş; 28/02/2017 tarihli ek raporda da bu değerlendirmelerde değişiklik yapılmamıştır.

05/12/2021 tarihli ikinci bilirkişi heyeti raporunda; 57.804 USD'nin 134.812,10 TL karşılığı olduğu, ... faturalarının toplamının 411.279,90 TL bulunduğu, bu tutardan 134.812,10 TL'nin mahsubu sonucunda 276.467,80 TL onarım zararı bulunduğu, 08/05/2013 tarihli teklif ve 23/05/2013 tarihli e-posta ile 60 günlük teslim süresi öngörüldüğü, ürünlerin 26/12/2013 tarihinde teslim edildiği, bu suretle 154 günlük gecikme meydana geldiği ve 34 billboard üzerinden haftalık 100,00 TL esas alınarak 224.400,00 TL kar kaybı hesaplandığı belirtilmiştir.

Makine Mühendisi ...'in 30/10/2022 tarihli raporunda; önceki tespitler ile teknik değerlendirmeler karşılaştırılmış, birçok hususun ürünlerin teknik gerekliliklerine aykırılık oluşturduğu, camlardaki dalgalanmanın gizli ayıp niteliğinde değerlendirilebileceği, ancak camın teknik olarak belirtilen malzeme özelliklerini taşıdığı, beş adet kırık camın nedeninin kesin olarak belirlenemediği değerlendirilmiştir.

Makine Mühendisi ...'in de dahil edildiği 21/03/2023 tarihli ek raporda; 276.467,80 TL onarım zararı ve 224.400,00 TL kar kaybı hesabı korunmuş, ayrıca Kayseri'deki tespitler esas alınarak farklı onarım seçeneklerine göre 17.557,60 USD, 20.020,90 USD, 2.415,00, 19.972,60 USD, 22.073,05 USD ve 33.979,60 USD tutarında alternatif hesaplamalar yapılmış, taraflar arasındaki sözleşmenin 16 maddeden oluştuğu, sözleşmenin 7. maddesinde üreticinin ürünleri ekli teknik özelliklere göre imal edeceğinin düzenlendiği, ancak taraflarca ayrıca imzalanmış ayrıntılı bir teknik şartname veya yazılı teknik anlaşma bulunmadığı belirtilmiş, yukarıda belirtilen saha ve noter tespitleri ile Kayseri 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/17 D. İş sayılı dosyasındaki teknik tespitler karşılaştırılmış; bağlantı cıvataları, taşıyıcı ayaklar, kaset yatağı, kaydırma ve senkronizasyon sistemi, kilit mekanizmaları, mekanizma bağlantısı, taşıyıcı ayak kaplamaları, cam contası ve kablo kanalları gibi hususlarda eksiklik ve aykırılıklar bulunduğu, 13. sıradaki cam dalgalanmasının görsel açıdan önemli bir gizli ayıp niteliğinde değerlendirilebileceği ancak camın teknik malzeme özelliklerini taşıdığı, 15. sıradaki beş kırık camın nedeninin ise kesin biçimde belirlenemediği belirtilmiş, ... faturalarının 411.279,90 TL olduğu, ancak ticari kayıtların tüm harcamaların dava konusu işe ait olduğunu kesin biçimde ortaya koymadığı ve bu tutarın doğrudan zarar olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir.

Dosya kapsamına göre taraf vekillerinin istinaf başvuruları değerlendirildiğinde;

1-)Asıl dava bakımından; Remsa tarafından düzenlenen 26/12/2013 tarihli fatura ile 168.504 USD bedelli ürün tesliminin bulunduğu, 35.700 USD ve 75.000 USD ödeme yapıldığı, bakiye 57.804 USD'nin kaldığı ve bu alacağın tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak değerlendirme yapılırken takipte talep edilen miktarın 128.660,14 TL olduğu gözetilmelidir.

Her ne kadar Mahkemece, asıl davaya ilişkin takas-mahsup itirazının sadece karşı davaya konu cezai şart bedeli ile sınırlı olduğu kabul edilerek bir değerlendirme yapılmış ise de, gerek cevap ve karşı dava dilekçesi içeriği gerekse birleşen dava dilekçesindeki açıklama ve talep göz önünde bulundurulduğunda mahkemece yapılan bu değerlendirme hatalı bulunmaktadır. Söz konusu dilekçe içeriklerinden birleşen davaya konu olan kâr kaybı ve eksik-ayıplı iş tazminatı taleplerinin de asıl davaya karşı ileri sürülen takas-mahsup itirazı kapsamında dikkate alınması açıkça anlaşılmaktadır. Zira birleşen dava dilekçesinde bu doğrultuda gerekli düşüm yapılarak talepte bulunularak asıl davadaki mahsup iradesinin kapsamı açık bir şekilde ortaya konulmuştur.

Buna göre, ... tarafından cevap dilekçesinde ileri sürülen ayıplı ürünlerden kaynaklanan zararların ... alacağından mahsup edilmesi savunmasının, TBK'nın borçların takasına ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Bu savunmanın sonucu doğrudan takip konusu 128.660,14 TL alacağa etkili olduğundan, mahkemece öncelikle ayıp nedeniyle gerçekten doğmuş ve ispatlanmış zarar miktarı belirlenmeli, ardından bu zararın takip konusu alacakla mahsup edilip edilemeyeceği ve hangi miktarda mahsup sonucunu doğuracağı ortaya konulmalıdır.

Bilirkişi raporlarında ayıp ve onarım giderleri bakımından farklı miktarlar belirlenmiş olmasına rağmen, ilk derece mahkemesince bu mahsup savunmasının kapsamı, ayıp nedeniyle oluşan gerçek zararın miktarı ve bunun takip konusu 128.660,14 TL alacağa etkisi ayrı ve denetime elverişli biçimde değerlendirilmemiştir.

2-)Karşı dava bakımından ise ... tarafından sözleşmenin 5/1. maddesine dayalı olarak teslimde gecikme nedeniyle cezai şart talep edilmiş ise de; sözleşmenin 4/4. maddesinde teslim tarihinin kesin kabul tarihi olarak belirlendiği, 26/12/2013 tarihli faturanın kabul edildiği, bu aşamada teslim gecikmesine ilişkin bir çekince konulmadığı ve 75.000 USD ödemenin 06/01/2014 tarihinde yapıldığı anlaşılmakla, teslim sırasında cezai şart hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir kayıt bulunmadığı, 05/02/2014 tarihli e-postanın ise teslim gecikmesine ilişkin bir ihtirazî kayıt niteliğinde olmayıp ürünlerdeki ayıp ve eksikliklere ilişkin olduğu gözetildiğinde, karşı dava yönünden ileri sürülen cezai şart itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3-)a-)Birleşen dava bakımından; TBK'nın 474. maddesi uyarınca iş sahibi, eserin tesliminden sonra olağan iş akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa uygun sürede yükleniciye bildirmekle yükümlüdür. Eserdeki ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde ise TBK'nın 477. maddesi uyarınca durumun gecikmeksizin yükleniciye bildirilmesi gerekir.

Somut olayda ürünlerin 26/12/2013 tarihinde teslim edildiği, 08/01/2014, 05/02/2014, 24/02/2014 ve 11/03/2014 tarihli bildirimlerde bulunulduğu, 07/02/2014 tarihli saha incelemesinin yapıldığı ve 13/03/2014 tarihli .... Noterliği tespiti ile çeşitli eksiklik ve ayıpların belirlendiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle mahkemece her bir ayıbın açık veya gizli ayıp niteliğinde olup olmadığı, ayıbın ne zaman öğrenilebilir hale geldiği ve buna göre TBK'nın 474 ve 477. maddelerinde öngörülen bildirim yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

... tespit raporunun hiç dikkate alınmadığı yönündeki istinaf itirazı bu haliyle yerinde görülmemiştir. Zira bilirkişi raporlarında tespit raporuna değinilmiş ve sonraki Kayseri tespitleri de değerlendirilmiştir. Ancak söz konusu tespitlerin hangi ayıplara ilişkin olduğu, bu ayıpların niteliği ve yapılan bildirimlerin zamanlamasıyla ilişkisi yeterli açıklıkta ortaya konulmamıştır. Dolayısıyla tespit raporu yok sayılmamış olmakla birlikte, TBK'nın 474 ve 477. maddeleri bakımından delil değeri ve ayıp ihbarlarıyla bağlantısı usulüne uygun olarak tartışılmamıştır.

b-)Eser sözleşmelerinde TBK'nın 19. ve 26. maddeleri uyarınca tarafların gerçek ve ortak iradeleri ile sözleşme özgürlüğü esas alınmalı; bununla birlikte TBK'nın 471. maddesi uyarınca yüklenicinin basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik özeni göstermesi gerektiği de gözetilmelidir. Kayseri Büyükşehir Belediyesi megalight teknik şartnamesinin taraflar arasındaki sözleşmeye eklenmiş veya sözleşmenin ayrılmaz parçası haline getirilmiş olduğuna ilişkin somut bir tespit bulunmadığından, bu şartnamenin ayrıntılı hükümlerinin doğrudan sözleşmesel yükümlülük olarak Remsa'ya yüklenmesi mümkün değildir. Ancak ... basiretli tacir sıfatı, ürünlerin kullanılacağı projenin amacı, ürünlerin olağan kullanım şekli, piyasa uygulamaları ve işin niteliği birlikte değerlendirilerek, teslim edilen ürünlerin sözleşmeye ve beklenen objektif kaliteye uygun olup olmadığı belirlenmelidir. Bu nedenle bilirkişi incelemesinde yalnızca belediye teknik şartnamesindeki her bir hükmün yerine getirilip getirilmediğinin esas alınması usulüne uygun olmayıp, yukarıda belirtildiği şekilde bir değerlendirilme yapılmalıdır.

Bu kapsamda 21/03/2023 tarihli ek heyet raporunda belirtilen; paslanmış ve eksik cıvatalar, taşıyıcı ayaklar, kaset yatağı, kaydırma ve senkronizasyon sistemi, kilit mekanizmaları, kablo kanalları, conta ve diğer mekanik unsurlar yönünden yapılan tespitlerin TBK'nın 471. maddesindeki özen borcu, taraflar arasındaki sözleşme, işin amacı ve objektif teknik gereklilikler bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.

Camlardaki dalgalanmanın ayıp niteliği ile beş adet kırık camın hangi nedenle kırıldığı hususları da aynı şekilde somut teknik verilerle açıklanmalıdır.TBK'nın 475. maddesi uyarınca iş sahibinin ayıp nedeniyle ücretsiz onarım ve genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı bulunmakla birlikte, talep edilen zararın gerçekten oluştuğunun ve miktarının belirlenmesi gerekir. Onarım bedeli bakımından da bilirkişi raporlarında 408.273,90 TL, 411.279,90 TL ve 276.467,80 TL olmak üzere farklı tutarların ortaya çıktığı, ayrıca ... teknik incelemede 17.557,60 USD, 20.020,90 USD, 19.972,60 USD, 22.073,05 USD ve 33.979,60 USD şeklinde farklı alternatif hesaplamalar bulunduğu anlaşılmaktadır. Beş adet kırık camın nedeninin kesin olarak belirlenemediği de raporlarda belirtilmiştir. Bu farklılıklar giderilmeden ve ... faturalarının tamamının dava konusu ürünlerle doğrudan bağlantısı somut biçimde ortaya konulmadan 276.467,80 TL'nin doğrudan zarar olarak kabul edilmesi denetime elverişli değildir.

Makine Yüksek Mühendisi ...'in incelemesi yönünden de raporun hangi teknik sorulara cevap vermek amacıyla düzenlendiği, incelemenin bu amaç ve kapsamı karşılayıp karşılamadığı ve diğer bilirkişi raporlarında yer alan tespitlerle çelişki bulunup bulunmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Bilirkişi heyetince teknik değerlendirmelerin önceki tespitlerle karşılaştırmalı ve denetime elverişli biçimde yapılması gerekmektedir.

c-)Kâr kaybı bakımından; 08/05/2013 tarihli teklif formu ve 23/05/2013 tarihli e-posta ile 60 günlük teslim süresinin öngörüldüğü, buna göre teslimin 22/07/2013 tarihinde gerçekleşmesi gerekirken ürünlerin 26/12/2013 tarihinde teslim edildiği ve aradaki sürenin 154 gün olduğu bilirkişi raporlarında kabul edilmiştir. Bu süre üzerinden 34 billboard ve haftalık 100,00 TL birim bedel esas alınarak 224.400,00 TL kar kaybı hesaplanmıştır.

... 18/11/2013 tarihli ek protokole dayanarak teslim süresinin uzatıldığı yönündeki istinaf itirazı yerinde değildir. Anılan belgenin taraflarca imzalanmış bağlayıcı bir ek protokol niteliğinde olmadığı anlaşıldığından, teslim süresinin bu belge ile uzatıldığı kabul edilemez. Bu nedenle 154 günlük gecikme hesabının yalnızca bu belgeye dayanılarak değiştirilmesi mümkün değildir.

Bununla birlikte, ... tarafından kar kaybının yalnızca 154 günlük geç teslim süresiyle sınırlı tutulamayacağı, ürünlerin gizli ayıplı olması nedeniyle ayrıca 45 günlük onarım süresince kullanılamadığı ileri sürülmüştür. İstinaf dilekçesinde bu iddianın, ... ile ... Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan 10/11/2014 yürürlük tarihli Billboard Ürünleri Yenileme Sözleşmesi'nin 5. maddesine dayandırıldığı, anılan düzenlemede ürünlerin 15/11/2014 tarihinde yenilenmek üzere teslim edileceği ve yenileme hizmetinin 45 gün içerisinde tamamlanacağının belirtildiği, ayrıca faturalar ve dosyaya sunulan fotoğraflarla da bu sürenin doğrulandığının ileri sürüldüğü anlaşılmaktadır. Buna karşılık Kayseri 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/17 D. İş sayılı dosyasındaki teknik raporda onarım için 9 iş günlük süre öngörülmüştür. Bu nedenle 45 günlük sözleşmesel yenileme süresi ile 9 iş günlük teknik onarım süresinin aynı döneme ve aynı işlemlere ilişkin olup olmadığı, 45 günlük sürenin ürünlerin tamamının fiilen kullanılamadığı süreyi gösterip göstermediği ve 154 günlük geç teslim süresiyle çakışıp çakışmadığı belirlenmeden kar kaybının yalnızca 154 gün üzerinden veya doğrudan 199 gün üzerinden hesaplanması mümkün değildir. Yeniden alınacak bilirkişi raporunda; 154 günlük geç teslim süresi ile teslim sonrasındaki gerçek kullanım dışı kalma süresi birbirinden ayrılmalı, 45 günlük sürenin dayanağı olan ... sözleşmesi ile 9 iş günlük süreyi belirleyen teknik rapor birlikte değerlendirilerek, ürünlerin hangi tarihler arasında ve hangi nedenle gelir getirici faaliyetlerde kullanılamadığı somut biçimde belirlenmeli ve aynı dönemin iki kez hesaba katılması önlenmelidir.

Kâr kaybında esas alınacak haftalık birim fiyat bakımından da bilirkişi heyetince 100,00 TL esas alınmış olup, ... tarafından aynı dönemde hareketli billboardlar bakımından emsal birim fiyatın 280,00 TL olduğu ileri sürülerek yeniden hesaplama yapılması talep edilmiş ise de, mevcut raporda 100,00 TL birim fiyatın hangi somut verilere dayanılarak belirlendiği yeterli açıklıkta ortaya konulmadığından, yeniden yapılacak hesaplamada emsal piyasa bedellerinin, sözleşme ve dönemsel tarife verilerinin karşılaştırmalı şekilde değerlendirilmesi gerekmektedir.

d-)Zamanaşımı yönünden ise; Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın TBK'nın 478. maddesi uyarınca, yüklenicinin ayıplı eser meydana getirmesi nedeniyle açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde 2 yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Somut uyuşmazlıkta dava konusu ... vb. ürünlerin taşınmaz yapı niteliğinde olmadığı gözetildiğinde, ayıplı eserden kaynaklanan talepler bakımından kural olarak teslim tarihinden itibaren 2 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerekir. Yüklenicinin ağır kusuru varsa, aynı maddede öngörülen 20 yıllık sürenin uygulanıp uygulanmayacağı ayrıca değerlendirilmelidir. Mahkemece birleşen davaya karşı ileri sürülen zamanaşımı definin buna göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, birleşen davada onarım gideri bakımından başlangıçta 274.232,00 TL olarak belirli ve doğrudan talepte bulunulduğu, bu talebin belirsiz alacak niteliğinde olmadığı ve fazla hakların saklı tutulduğuna ilişkin bir kayıt bulunmadığı, buna karşılık kar kaybının başlangıçta 1.000,00 TL belirsiz alacak olarak talep edildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, onarım giderinin 276.467,80 TL'ye yükseltilen kısmının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı ile belirsiz alacak olarak açılan kar kaybının artırılan kısmına ilişkin zamanaşımı değerlendirmesi de ayrı ayrı yapılmalıdır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; asıl dava bakımından mahsup savunmasının, birleşen dava bakımından ayıpların niteliğinin, ihbarların süresinin, gerçek onarım zararının, kar kaybına esas alınacak fiilî kullanım dışı kalma süresinin ve zamanaşımı itirazlarının yeterli açıklıkta değerlendirilmediği, mevcut bilirkişi raporları arasında bulunan farklılıkların giderilmediği, 45 günlük onarım süresi iddiası ile 9 iş günlük teknik onarım süresinin ve 154 günlük geç teslim süresinin birbirleriyle ilişkilerinin ortaya konulmadığı, bu haliyle hükmün denetime elverişli olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu eksikliklerin giderilmesi için, tarafların dayandığı tüm belgeler değerlendirilerek; ürünlerdeki her bir ayıbın niteliği ve sözleşmeye aykırılık oluşturup oluşturmadığı, ayıp ihbarlarının süresinde yapılıp yapılmadığı, ... faturalarının dava konusu ürünlerle bağlantısı, gerçek onarım bedeli, 9 iş günlük teknik onarım süresi ile 45 günlük sözleşmesel yenileme süresinin kapsamı, 154 günlük geç teslim süresi ile 45 günlük sürenin çakışıp çakışmadığı, gerçek kullanım dışı kalma süresi, kar kaybına esas alınacak makul emsal birim fiyat, onarım giderlerinin ... takip konusu 128.660,14 TL alacağına etkisi ve talepler yönünden zamanaşımı hususlarının ayrı ayrı ve denetime elverişli şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

Bu nedenlerle, eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulmuş olması nedeniyle HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak dosyanın yeniden görülmek üzere mahkemesine gönderilmesi gerektiği sonucuna varılmış; tarafların sair istinaf sebepleri bu aşamada ayrıca değerlendirilmemiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

2-.... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin .../10/2023 tarih, 2020/... Esas, 2023/... Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendilerine İADESİNE,

5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,

6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,

Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 30/09/2026 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.