Bölge Adliye Mahkemesi 2024/979 E. 2026/954 K.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2024/979 - 2026/954 T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 31.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2024/979 Esas KARAR NO : 2026/954 (İnceleme aşamasında / Duruşmasız) (Kararın Kaldırılarak Gönderilmesi HMK 353/1-a-5 ve a-6)

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 09/02/2024 NUMARASI : 2021/333 Esas-2024/76 Karar

DAVANIN KONUSU : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) KARAR TARİHİ : 06/10/2026 KARAR YAZIM TARİHİ : 02/11/2026

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İSTEM; Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin inşaat, tünel ve yol yapım işi sektöründe faaliyet gösterdiğini, taraflar arasında ''Erzurum Ayr-İspir Yolu Km.27+360-42+756G/49+000 İ-63+880 Kesimi; Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Tünel Üst Yapı İşleri İkmal İşi” kapsamında 26/07/2017 tarihinde 'alt yüklenici sözleşmesi' imzalandığını, sözleşmeye konu iş sahasının 22.08.2017 tarihinde müvekkili şirkete teslim edildiğini, iş yerinin teslim edildiği andan sonra müvekkili şirketçe sözleşme ile taahhüt edilen işlerin eksiksiz ve zamanında yapıldığını, ancak davalı tarafından yapılması gereken ödemelerin sözleşmesinin 8.5. maddesinde belirtilen ödeme süresi içerisinde yapılmadığını veya eksik yapıldığını, ana sözleşmenin idare ile davalı ... A.Ş. arasında olduğu için, işin müvekkili tarafından yapılmasına karşın, faturanın davalı tarafından idareye kesildiğini ve hakediş ödemelerinin davalı hesabına geldiğini, müvekkili firmanın 26.07.2017 tarihli sözleşme ve 28.07.2017 tarihli zeyilname uyarınca hakediş bedeli üzerinden % 11,76 tenzilatla davalıya fatura kesdiğini, hakediş bedeli idareden tahsil edildiğinde davalı tarafından müvekkili firmaya 5 gün içerisinde alacağının ödenmesi gerektiğini, müvekkilinin sözleşmedeki yükümlülüğünü ifa uğruna yaptığı masraflara karşın hak ettiği ödemeleri alamaması nedeniyle ekonomik olarak zora düştüğünü ve bu durum dolayısıyla kredi kullanmak zorunda kaldığını, bahsi geçen krediye teminat olarak sözleşme kaynaklı alacaklarının %70’inin kredi çekilen bankaya temlik edildiğini, davalının, müvekkilinin temlik ettiği bu tutarları bankaya ödemekten imtina ettiğini, ve bu nedenle bu bedelin müvekkili tarafından bankaya ödenmek durumunda kalındığını, hakkediş alacağından müvekkili hesabına ödenmesi gereken %30’luk kısmın ise idareden tahsil etmesine rağmen ödemediğini, davalı tarafından Ağustos 2018 tarihinde bakiye ödemelerin yapılacağının bildirildiğini, müvekkili tarafından ihtarnamenin gönderildiği Ocak 2019 tarihine kadar ...'nin borcunu ödemediğini, müvekkilinin ihtarnamesinde, TBK'nın 123 ve devamı hükümleri uyarınca temerrüde düşen davalıya sözleşmesi uyarınca geciken ve ödenmeyen alacakların ödenmesi için süre verildiğini, aksi takdirde sözleşmeyi haklı nedenle feshedeceğinin bildirildiğini, davalının ise ihtarname cevabında, muaccel hale gelmiş bütün alacakların ödendiğini, müvekkili şirketin temlik borçlusu olduğu dört adet temliknamelerin hitamına kadar muaccel hale gelmiş bir alacak olmadığını bildirdiğini, müvekkili şirketin ise, "bahsi geçen temliknamelerin üç adedinin ödendiği, yalnızca bir adedinin kaldığı, aynı zamanda temlikname verilmiş olmasının bahse konu borcun yenilendiği, ertelendiği ve/veya ödendiği anlamına gelmediği, temlikname alındığında ... tarafından idareden alınan hakkediş ödemesinin %70’inin temlik ödemesi olarak bankaya yatırılması, geri kalan %30’unun ise müvekkil şirkete ödenmesi gerektiği, hakediş ödemesinin %70’inin temliknamelere ödenmiş olsa da geri kalan %30’unun müvekkili şirkete ödenmesi gerektiği, açıklanan nedenlerle faturası kesilmiş alacakların üç gün içerisinde ödenmesi, imalatı yapılmış ve ancak hakedişi yapılmamış imalat tutarının ise idareden hakediş ödemesi alındığı tarihten itibaren üç gün içinde ödenmesini" ihtaren bildirildiğini, devam eden süreçte ihtarnamede belirtilen süreler dahilinde ödeme yapılmaması nedeniyle 'Alt Yüklenici Sözleşmesi’nin haklı nedenle feshinin gerçekleştiğini, ayrıca bu nedenle müvekkili şirketin kredi kapasitesinin azalmasına neden olan ve idare tarafından nakde dönüştürülmesi riski bulunan teminat mektubunun iadesinin 7 gün içerisinde iadesinin sağlanması gerektiğinin belirtildiğini, davalının "müvekkil şirketin alt yüklenici sözleşmesi kapsamındaki edimleri tamamlamaktan imtina ettiğini, sözleşmenin haklı nedenle feshinin mümkün olmadığını, ihtarın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde işe tekrar başlanması gerektiğini ve aksi takdirde sözleşmenin feshedilerek imalatın ... adına üçüncü şahıslara tamamlattıracağını" bildirdiğini, müvekkilinin, ...’nin gönderdiği 05.09.2019 tarihli ihtarnameye verdiği cevapta; ...’nin herhangi bir talepte bulunabilmesi için öncelikle müvekkilinin yasal takip başlattığı alacaklarını ödemesi gerektiğini bildirdiğini, müvekkilinin, sözleşme öncesi yaptığı yatırımların boşa gitmemesi için ... tarafından Zeyilname’de yer alan %5’lik tenzilat tutarının %11,76’a yükseltilmesini kabul ettiğini ve ancak alt yüklenici sözleşmesine “işin geçici kabulünden sonra yüklenicinin idareye yaptığı hakedişlerdeki gelir kurumlar vergisi tutarının %50’si oranındaki tutar yüklenici tarafından alt yükleniciye prim olarak verilecektir” hükmünü ek madde olarak eklendiğini, işin geçici kabulünün yapılamadığını, bu durumun sorumlusunun davalı ... şirketi olduğunu, sözleşme hükümlerine uymayarak temerrüde düştüğünü ve verilen sürelere rağmen müvekkilinin sözleşme kaynaklı alacağını ödemeyerek işin devamını hem ekonomik olarak hem de hukuki olarak kusurlu bir şekilde imkansız hale soktuğunu, müvekkilinin sözleşmede hüküm altına alınan prim alacağına yaptığı iş oranında hak kazandığını, hakedişleri kapsamında bu alacağın müvekkiline ödenmesi gerektiğini, davalının kusuru sebebiyle tamamlanamayan kısmına denk gelen prim alacağının ise müspet zarar kalemi kapsamında olduğunu, müvekkiline, diğer bütün hakları saklı kalmak kaydıyla, teminat mektubunun komisyon bedelinin iadesinin hukuken gerektiğini, müvekkilinin sözleşmenin akdinden önce ... şirketinin dayatması ve sözleşmenin imzalanabilmesi amacıyla, ihale mevzuatı gereğince ... tarafından idareye verilmesi gereken kesin teminat mektubunu, kendi bankasındaki kredibilitesinden sağladığını, ancak devam eden süreçte müvekkili tarafından sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini ve taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin sona erdiğini, müvekkilinin teminat riskinin devam ettiğini, davalının işe devam etmemesi sebebiyle teminat mektubunun idare tarafından nakde çevrilmesinin kuvvetle muhtemel olduğunu, müvekkili şirket tarafından teminat mektubuna ilişkin ödenen banka komisyon bedellerinin davalıdan tahsili gerektiğini, taraflarınca yaptırılan delil tespitinde müvekkilinin 16 numaralı hakediş ile birlikte yapmış olduğu toplam işin tespit ettirildiğini ve eksik ödeme aldığının ispat edildiğini, açıklanan nedenlerle, Ankara 24. İcra Müdürlüğü'nün 2019/8703 Esas sayılı dosyasındaki alacak ile mükerrer talep olmamak kaydı ile; davanın kabulünü, tüm alacakları bakımından, davalının malvarlığı üzerinde borca yeter miktarda ihtiyati haciz niteliğinde tedbir, ... Tic. A.Ş.’nin sözleşmeyi ihlal etmiş olması ve temerrüde düşmesi nedeniyle, müvekkilinin mahrum kaldığı karın bilirkişi marifetiyle hesaplattırılacak olması sebebi ile davalıdan fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydı ile şimdilik 10.000,00 TL’lik kısmının temerrüt tarihinden itibaren hesaplanacak ticari avans faizi ile tahsilini, taraflar arasındaki 28.07.2017 tarihli Zeyilname gereğince müvekkilinin prim alacağının bilirkişi marifetiyle hesaplattırılması ve fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydı ile şimdilik 10.000,00 TL’sinin davalıdan temerrüt tarihinden itibaren hesaplanacak ticari avans faizi ile tahsilini, davalı ... lehine verilen teminat mektubu nedeniyle ödenmek durumunda kalınan fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydı ile şimdilik 109.200,00 TL’lik teminat mektubu komisyon bedelinin ticari avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir. YANIT: Davalı vekili tarafından verilen davaya cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında alt yüklenici sözleşmesi imzalandığını, akdedilen 26.07.2017 tarihli alt yüklenici sözleşmesinin 8. maddesi ile; "Alt Yüklenici; bu sözleşme konusu işleri, Ana Sözleşmede yer alan birim fiyatlara %5 tenzilat uygulanmak sureti ile sözleşme ekinde verilen birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen birim fiyatlarla ve tarifleriyle teknik açıdan ana sözleşmeye uygun olarak birebir aynı şartlarla yapacaktır" hükmü düzenlendiğini, tarafların sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde söz konusu iş ile ilgili olarak yapılan görüşmeler sonucunda akdedilmiş sözleşmenin sözleşme bedeline ilişkin hükümlerini 28.07.2017 tarihli zeyilname ile yeniden düzenlediklerini, 28.07.2017 tarihli zeyilname ile 26.07.2017 tarihli sözleşmede %5 olarak belirtilen tenzilat miktarının %11,76 olarak revize edildiğini, davacı alt yüklenici ile davalı müvekkili iş sahibi şirket arasında sözleşmenin tamamlanması ile birlikte, 22.08.2017 tarihinde işyeri teslimi gerçekleştirildiğini, davacı taraf ihale konusu işi alt yüklenici olarak yerine getirdiği halde davacı iş sahibi tarafından hakediş ödemelerinin eksik yapıldığından bahisle sözleşmeyi feshettiğini iddia ettiğini, davacı tarafın 01.01.2019 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile bakiye hakediş alacaklarının ödenmesini aksi takdirde sözleşmeyi feshedeceklerini bildirdiğini, müvekkili şirketçe 18.01.2019 tarih ... yevmiye nolu ihtar ile davacı tarafa cevap verildiğini, davacının borçları nedeniyle verilen temliklerin ödemelerinin yapılmaya devam edildiğini ve diğer alacakların da ödendiğini, dolayısıyla herhangi bir borcun bulunmadığı hususunun beyan edildiğini, davacı yanın 05.07.2019 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile sözleşmeyi feshettikleri yönünde irade bildirimi yapıldığını, davacı tarafa 05.09.2019 tarih ve ... yevmiye nolu ihtar ile sözleşme konusu işin yerine getirilmediğini, işyerinin haksız terk edildiğini, eksik imalatlar nedeniyle ihale makamı İdare ile tasfiye işlemlerinin dahi yapılamayacağını, hal böyle iken sözleşme ile üstlenilen edimin yerine getirilmemiş olması karşısında davacı tarafından yapılan fesih bildiriminin hukuki geçerliliğinin bulunmadığını, iş başı yapılmak suretiyle eksik imalatların ikmal edilmesi gerektiği hususunun ihtaren bildirildiğini, davacı yanın sözleşme ile üstlendiği edimi yerine getirmekten imtina ettiğini ve sözleşmeye aykırı davrandığını, 7161 nolu Vergi Kanunları ile Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun geçici 4. maddesi uyarınca işin tasfiye edilmesi talebinde bulunmak zarureti içerisinde bırakıldığını, iş bu davanın davacı yanın müvekkili şirkete karşı ikame ettiği dördüncü dava olduğunu, davacının öncelikle 12 nolu hakediş dahil 12 nolu hakediş öncesi alacaklarının bulunduğundan bahisle ilamsız takip başlattığını, itiraz üzerine itirazın iptali talepli dava açtığını, davacının 13, 14, 15 ve 16 nolu hakediş alacakları bulunduğundan bahisle ikinci bir dava ikame ettiğini, davacının bu süreçte 15 ve 16 nolu hakedişler adı altında fatura düzenleyerek gönderdiğini, bu faturanın davacıya iade edildiğini, faturalara dayalı icra takibi yaparak itiraz üzerine itirazın iptali davası ikame ettiğini, bu üç davanın Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/170 Esas sayılı dosyasında birleştirildiğini, yargılamasının devam ettiğini, davacının son olarak iş bu dava ile mahrum kalınan kar, prim alacağı ve teminat komisyon bedeli talep ettiğini, bu davaların ortak noktasının ise, davacının fesih beyanının haklı olup olmadığı noktasında toplandığını, sözleşmenin 15. maddesi ile "bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun hükümleri, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır" düzenlemesinin yer aldığını, davalı müvekkilinin idareye karşı yüklenici konumunda ise de davacı tarafın da müvekkili şirkete karşı yüklenici konumunda olduğunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun hükümleri irdelendiğinde görüleceği üzere: yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi madde 19- "Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." şeklinde olduğunu, bu hüküm dışında ise yükleniciye sözleşmeyi fesih yetkisi tanınmadığını, davacının mücbir sebep iddiası yahut mali acz nedeniyle taahhüdü yerine getiremeyeceği yönünde bir yazılı bildiriminin mevcut olmadığını, davacının sözleşmeyi fesih hakkının bulunmadığının, bununla birlikte davacı eser sözleşmesinin müteahhidi olarak hakedişinin hiç ödenmemesi halinde dahi ancak işi durdurabilirse de bu durumun doğrudan müteahhide fesih hakkı tanımadığını, davacının tüm hak ve alacaklarının sözleşme koşulları çerçevesinde ödendiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşme gereği vergi, resim, harç, inşaat sigortası, işveren mali mesuliyet sigortası ve yapılması lazım gelen diğer sigorta primleri, sözleşme giderleri, teminat mektup komisyonu, SGK primlerinin taşerona ait olduğunu, bu kapsamda davalı müvekkili şirket tarafından davacı adına yapılan iş bu ödemelerin hakedişlerden düşüleceğini, davacı tarafın iradesi ile tanzim ve imza ettiği sözleşmenin bu hükümlerini yok saydığını, davacının ilk fatura tarihi itibariyle dahi iş bu kalemler nedeniyle davalı müvekkili şirkete borçlu olduğunu, bu hususun ticari kayıt ve belgeleri ile açıkça ortaya konulacağını, tüm bunlarla birlikte davacı tarafça davalı müvekkili şirkete keşide edilen ihtarnameler ile 11.01.2019 tarihi itibariyle işi durdurduklarını, 05.07.2019 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi feshettiklerini bildirdiklerini, İhale makamı olan Karayolları 12. Bölge Müdürlüğünün hakediş tarihleri incelendiğinde, 31.05.2019 tarihi itibariyle 12 nolu hakediş yapıldığını, 13 nolu hakediş tarihinin ise 25.07.2019 olduğunu, buna karşın davacı tarafın fesih beyanından sonraki 13, 14, 15 ve 16 nolu hakedişlere ilişkin ödemeleri aldığını, bu süreçte davacının temlik ödemelerinin yapılmaya devam edildiğini, davacı yanın hiçbir ihtirazi kaydı bulunmadığını, davacının söz konusu şantiyede işi terk ettiğini, buna karşın işçilik kapanışı yapmadığını, SGK primlerinin müvekkili şirketçe ödendiğini, davacının sözleşme kapsamında yüklendiği diğer tüm giderlerin de davalı müvekkili şirket tarafından karşılanmak zorunda bırakıldığını, davacının fesih bildirimine rağmen fesih tarihinden sonraki hak edişler için ödeme almış olduğuna göre feshin geçerli ve gerçek bir irade beyanı olmadığı hususunun da ortada olduğunu, davacının söz konusu ihale konusu işi tamamlamak ve dava dışı idarenin ana sözleşme ve şartlarına uygun olarak tamamlayıp teslim etmek ile mükellef olduğunu, buna karşın davacı yanın haksız ve mesnetsiz şekilde iş sahasını terkettiğini ve sözleşmeyi feshettiğini beyan ettiğini, sözleşmede açık hüküm bulunmasına karşın davacının iş bu sözleşmeden kaynaklı alacaklarını temlik ettiğini, davacının birden çok bankaya olan borçlarının müvekkili şirket tarafından ödenmek zorunda kalındığını, davacının eksik imalatları ve işi terk etmesi nedeniyle mevcut işin tasfiye dahi edilemediğini, davacıya söz konusu işi tamamlamasınin ihtar olunduğunu ancak davacı yanın edimini ifa etmeksizin işi terketmiş olduğundan alacak talebinde bulunamayacağını, 28.07.2017 tarihli zeyilnamede; "İşin geçici kabulünden sonra yüklenicinin idareye yaptığı hakedişlerdeki gelir kurumlar vergisi tutarının %50'si oranındaki tutar yüklenici tarafından alt yükleniciye prim olarak verilecektir" ek maddesi bulunduğunu, davacının bu yönde prim alacağı talep edebilmesi için işin geçici kabulünün yapılmış olmasının zorunlu olduğunu, davacı yanın 05.07.2019 tarihli ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini, davacının fesih tarihinden sonra halen devam eden hakedişler için fatura kesmeye ve hakediş almaya devam ettiğini, işçilik açılışını kapatmadığını ve personel SGK primleri ile sözleşmeden kaynaklanan diğer tüm giderlerin müvekkili şirketçe bu sebeple karşılandığını, fesih bildirim tarihinden sonra düzenlenen hakedişlerden ödemeler aldığını ve herhangi bir ihtirazi kayıt sunmadığını, davacının hem sözleşmeyi haklı feshettiğini bildirip, hem de sözleşmeye devam etme iradesi göstermesinin çelişki olduğunu, davacı tarafça dava dilekçesinde mahrum kalınan karın ne olduğu, hangi gerekçeye dayandığı ve bu husustaki delillerin neler olduğunun ortaya konulmadığını, HMK gereği davacının dava dilekçesinin bu yönüyle mevzuata uygun olmadığını, davacının bu iddiasını ispata yarar hiçbir delil sunmadığını, talebin reddi gerektiğini, davacının hem sözleşmeyi feshettiğini beyan edip, hem de mahrum kalınan kar talep etmesinin mümkün olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmede davacıya hak tanıyan bu yönde bir hüküm bulunmadığını savunarak, haksız davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/02/2024 tarihli ve 2021/333 Esas ve 2024/76 Karar sayılı kararında özetle; Dava konusu olayda iddia, savunma, taraflar arasındaki sözleşme, zeyilname, ihale dosyası, Erzurum 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2022/7 Değişik iş sayılı dosyası, Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/170 Esas sayılı dosyası, bilirkişi kök ve ek raporları ve tüm dosya kapsamından, taraflar arasında alt yüklenicilik sözleşmesi imzalandığı, davacıya iş yeri teslimin yapıldığı, edimlerin karşılıklı ifaya başlandığı anlaşılmaktadır. Anılan sözleşmenin 8.5 maddesinde hakediş ödemeleri dava dışı idare tarafından yükleniciye (davalıya) kısmen veya tamamen yapılmış ödemelere paralel olarak yapılacağı, idare tarafından davalı yükleniciye yapılan ödemeleri takiben 5 gün içinde davacıya ödeme yapılacağı kararlaştırılmıştır. Defter ve kayıt incelemelerinden, taraflar arasında görülen davalardan ve yazışmalardan, davalının, dava dışı idareden altığı ödemelere bağlı olarak davacıya zamanında veya tam olarak ödeme yapmadığı, eksik ödemesinin bulunduğu, verilen süreye ve gerekli uyarıya rağmen edimini tam olarak yerine getirmediği, davacının sözleşmenin feshinde haklı olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı, sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini bildirerek taleplerinin hüküm altına alınmasını istemiştir. Ancak, burada sözleşme feshedildiğine göre müspet zararı değil, menfi zararını isteyebilecektir. Sözleşmenin geçerli olduğu inancıyla yaptığı masrafları ve bu nedenle mal varlığındaki eksilmeyi isteyebilecektir. Öte yandan, taraflar arasındaki sözleşme eser sözleşmesi olup, anılan sözleşme, ani edimli sözleşmeler arasındadır. TBK'nın 126. maddesinde açıklandığı üzere sürekli edimli sözleşmelerden değildir. Süresinden önce fesihten kaynaklı tazminat istemi de mümkün olmayacaktır. Bu durum karşısında, davacının mahrum kalınan kar, aynı nitelikteki prim alacağı istemlerinin koşulları oluşmadığından reddine karar vermek gerekmiştir. Ancak, sözleşmenin geçerliliği kapsamında yapılan teminat mektubu komisyon ödemeleri nedeniyle kural olarak davacı oluşan zararını talep edebilecektir. Sözleşme gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle davacı tarafça feshedilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin %32,75'lik kısmı ifa edildikten sonra fesih gerçekleşmiştir. Her dava açıldığı tarihteki koşullara göre değerlendirilecektir. Davacı taraf, dava açıldığı tarihte sözleşmeden dolayı 102.375,00 TL teminat mektubu komisyon ödemesi yapmak zorunda kalmıştır. Her ne kadar dava dilekçesinde bu tutarın 109.200,00 TL olduğu açıklanmış ise de banka kayıtları ve bilirkişi raporunda bu tutarda ödemenin olmadığı ortaya çıkmıştır. Ayrıca, dava tarihi itibariyle doğmamış hak ıslaha da konu edilmeyecektir. O halde, davacının dava tarihi itibariyle ödemek zorunda kaldığı ve sözleşmenin ifa edilmeyen kısmına isabet eden 68.847,18 TL teminat mektubu komisyon bedeli zararını davalıdan tahsili gerektiği belirtilerek, avans oranında temerrüt faizine de karar verilerek davanın kısmen kabulüne, 68.847,18 TL menfi zararın dava tarihinden itibaren işleyecek avans oranında temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine dair karar verildiği görülmüştür. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili tarafından verilen istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Sözleşmeye konu iş sahasının 22.08.2017 tarihinde müvekkili şirkete teslim edildiğini, iş yerinin teslim edildiği andan sonra müvekkili şirketçe sözleşme ile taahhüt edilen işlerin eksiksiz ve zamanında yapıldığını, ancak davalı ... tarafından yapılması gereken ödemelerin Alt Yüklenici Sözleşmesi’nin 8.5. maddesinde belirtilen ödeme süresi içerisinde yapılmadığını veya eksik yapıldığını, sözleşmenin imzasından sonra taraflar arasında 22.08.2017 tarihli "İşyeri Teslim Tutanağı" düzenlendiğini ve müvekkilinin üstlendiği işin yapımına başladığını, ana sözleşmenin idare ile davalı ... A.Ş arasında olduğu için, işin müvekkili tarafından yapılmasına karşın, faturanın davalı tarafından idareye kesildiğini ve hakediş ödemelerinin davalı hesabına geldiğini, müvekkili firmanın ise 26.07.2017 tarihli sözleşme ve 28.07.2017 tarihli zeyilname uyarınca hakediş bedeli üzerinden %11,76 tenzilatla davalıya fatura kestiğini, hakediş bedeli idareden tahsil edildiğinde davalı tarafından müvekkili firmaya 5 gün içerisinde alacağının ödenmesi gerektiğini, sözleşmenin 8.5. maddesi uyarınca; “alt yüklenici hakediş ödemeleri idare tarafından yüklenici’ye kısmen veya tamamen yapılmış ödemelere paralel olarak yapılacaktır. idare tarafından yüklenici’ye yapılan ödemeleri takip eden 5 (beş) gün içinde, alt yüklenici’ye hakediş ödemesi yapılacaktır” şeklinde düzenlendiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin, karşılıklı borç yükleyen ve sürekli edimli bir sözleşme olduğunu, ...'nin yüklenici olarak idareden aldığı ödemeyi takiben en geç 5 (beş) gün içerisinde alt yüklenici olarak müvekkili şirkete ödeme yapmakla yükümlü olduğunu, iş yerinin teslim edildiği andan sonra müvekkili şirketçe sözleşme ile taahhüt edilen işlerin eksiksiz ve zamanında yapıldığını, ancak ... tarafından yapılması gereken ödemelerin Alt Yüklenici Sözleşmesi’nin 8.5. maddesinde belirtilen ödeme süresi içerisinde yapılmadığını, ve/veya eksik yapıldığını, müvekkili şirketin sözleşmeye uygun davrandığı ve taahhüt ettiği zamanda işleri tamamlaması sebebiyle davalı şirket tarafından ekonomik olarak zor durumda bırakıldığını, davalının, sözleşme hükümlerine uymayarak temerrüde düştüğünü ve verilen sürelere rağmen müvekkilinin sözleşmeden kaynaklı alacağını ödemeyerek işin devamını hem ekonomik olarak hem de hukuki olarak kusurlu bir şekilde imkansız hale soktuğunu, bu itibarla müvekkilinin sözleşmede taraflarca hüküm altına alınan prim alacağına yaptığı iş oranında hak kazandığını, tüm bu sebeplerle, müvekkilinin yaptığı iş oranında hak kazandığı prim alacaklarına yönelik olarak prim alacağı istemlerinin koşulları oluşmadığından reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, dosya kapsamında alınan raporlarda bilirkişi heyetine inşaat mühendisi bilirkişi dahil edilmiş olmasına rağmen, müvekkilinin sözleşmenin erken feshinden dolayı uğradığı kar kaybına ilişkin hesaplama ve değerlendirmeye yer verilmediğini, dosyanın kendilerine tevdii edilme amacının dışına çıktıklarını, istinaf talebine konu yerel mahkeme kararının usule ve yasaya aykırı biçimde tanzim edilen bu raporlar esas alınarak verilmiş olduğundan kabulünün mümkün olmadığını, bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere taleplerini 150.150,00 TL'ye yükselttiklerini, ancak yerel mahkeme tarafından bilirkişilerce saptanan bu miktar yerine dava tarihine kadarki kısım üzerinden nakdi gerçekleşme oranı olarak hesaplanan %32,75 dikkate alınarak menfi zarar olarak 68.847,18 TL tutarına hükmedildiğini, bu kararın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkilince taraflar arasındaki sözleşme haklı nedenle feshedildiğinden teminat mektubu komisyon bedelinin tamamının tahsiline ilişkin taleplerinin kabulü gerektiğini, bu nedenle de yalnızca dava tarihine kadarlık kısmı üzerinden kısmi ifa oranı dikkate alınarak hüküm kurulmuş olmasının kabul edilemeyeceğini, kabul anlamına gelmemekle söz konusu nakdi gerçekleşme oranı üzerinden yapılan menfi zarar hesaplaması doğru olsa dahi dosya kapsamında alınan bilirkişi heyet raporunda heyet tarafından yalnızca belirli hakedişlerin değerlendirmeye alınmasının sonuç kısmında yer alan inceleme ve değerlendirmelerin tamamen hatalı olmasına sebebiyet verdiğini, bilirkişiler tarafından hesaplanan %32,75 oranındaki nakdi gerçekleşme yüzdesinin eksik ve hatalı olarak saptandığını, dolayısıyla bu haliyle de müvekkilinin ödemek zorunda kaldığı teminat mektubu komisyon bedelinin ıslah edilen tutar üzerinden değil de, kısmi ifaya ilişkin hatalı bilirkişi oran tespitinin hükme esas alınması sebepleriyle, yerel mahkemenin menfi zarar olarak 68.847,18 TL tutarına hükmetmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek istinaf başvurularının kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili tarafından verilen istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; teminat mektup komisyon bedelleri yönünden talep yönünden derdestlik itirazlarının mevcut olduğunu, davacı lehine bu kalem alacak/tazminata hükmedilmesinin mükerrer tahsile ve davacının sebepsiz zenginleşmesine sebebiyet vereceğini, bilirkişi raporunda teminat mektup risklerinin dava dışı ... İnşaat tarafından ödendiğinin açık olduğunu, davacının kendisinden yapılmayan ödemenin iadesini isteyemeyeceğini, teminat mektup komisyon bedelinin sözleşme bedeli içerisinde sayılmış olup davacı hakedişlerini tahsil ettiğinden ve bir kısmını ise dava ettiğinden bu alacak kaleminin Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/170esas sayılı dosyasında hesaplanan miktarlar içerisinde olduğunu, talebin mükerrer olduğunu, davacı şirket tarafından müvekkili şirket aleyhine hakediş alacaklarının tahsili talebi ile Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/170esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, söz konusu dosyanın istinaf aşamasında olup derdest olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmeye göre teminat mektup komisyon bedelleri sözleşme bedeline dahil olduğundan ve sözleşme bedeli/hakediş alacağı hususunda taraflar arasında derdest dava bulunduğundan iş bu davada hükmedilen bedelin mükerrer tahsile sebebiyet vereceğini, davacının sözleşme bedeline dahil olan bu kalemden sorumlu olduğu ve dolayısıyla komisyon bedellerini müvekkili şirketten ayrıca talep edemeyeceğini, davacının söz konusu şantiyede işi terk ettiğini ve buna karşın işçilik kapanışı yapmadığını ve SGK primlerinin müvekkili şirketçe ödendiğini, davacının sözleşme kapsamında yüklendiği diğer tüm giderlerin de davalı müvekkili şirket tarafından karşılanmak zorunda bırakıldığını, davacının kendi edimlerini yerine getirmemiş olduğundan alacak talebinde bulunmasının mümkün olmadığını, delil olarak bildirdikleri ve dosyaya celp edilen olan Erzurum 1. Sulh Hukuk Mahkemesi 2022/7 D.iş sayılı dosyasında da davacının edimini gereği gibi ifa etmediği, imalat hataları ve eksikleri bulunduğu, müvekkili şirketin zararının doğduğu hususunun sabit olduğunun açıkça görüldüğünü, bu raporun dosya içerisine celp edilmiş olmasına karşın bilirkişi tarafından hiçbir şekilde dikkate alınmadığının açık olduğunu, yapım işlerinde fiziki gerçekleşme ile nakdi gerçekleşmenin birbirinden farklı kavramlar olduğunu, söz konusu davacı yönünden nakdi gerçekleşme fazla olduğu halde değişik iş tespit dosyasından da anlaşıldığı üzere fiziki ilerlemenin oldukça geride olduğunu, bilirkişi raporunda; yapılan incelemeler ve topografik ölçümler sonucunda eksik ve hatalı imalatların toplam maliyetinin 71.365.731,51 TL olduğunun belirtildiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte, tespit edilen ve hükmedilen miktarların hesaplanma süre ve bedelinde hataya düşüldüğünü, davacının bir başka dava dosyasında 16 nolu hakediş dahil alacak talebinde bulunduğunu, 16 nolu hakediş tarihinin 05.10.2020 tarihi olduğu ve dolayısıyla sözleşme bedeli içerisinde kabul edilen mektup komisyon bedellerinin bu şekilde tespiti nedeniyle mükerrer ödeme ve sebepsiz zenginleşmeye yol açacağı hususunun gözden kaçırılmaması gerektiğini, tavzih taleplerinin reddinin hatalı olduğunu, mutad hukuk uygulamasında faiz yasal faiz üzerinde değişken bir faiz üzerinden belirleniyorsa faiz başlangıç tarihi ile birlikte uygulanacak faizin "değişen oranlarda" olarak belirtilmesi gerektiğini, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunda, temerrüt faizinde değişen oranların dikkate alınması gerektiği hususunu açıkça düzenlediğini, kararın bu yönüyle de hatalı olduğunu, mahkemenin kısmen redde dair hükmünün hukuk ve mevzuata uygun olduğunu, davacı yanın sözleşmeyi fesih iradesi gösterdiğini, bu hususu ikrar etmiş olup müspet ve munzam zarar talebinde bulunamayacağının mevzuat hükümleri ile de sabit olduğunu belirterek, istinaf başvurularının kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE : İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda; Dava, taraflar arasında düzenlenen ve konusu ''Erzurum Ayr-İspir Yolu Km.27+360-42+756G/49+000 İ-63+880 Kesimi; Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Tünel Üst Yapı İşleri İkmal İşi” olan 26/07/2017 tarihli 'alt yüklenici sözleşmesi'nin davacı alt yüklenici tarafından haklı nedenle feshedildiği belirtilerek, talep edilen mahrum kalınan kar kaybı, zeyilname gereğince ödenmeyen prim alacağının tahsili ve teminat mektubu komisyon bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Davalı davanın reddini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, bilirkişi kurulundan alınan kök ve ek raporlar sonrasında bu raporlar hüküm vermeye yeterli görülerek buna göre, davacı alt yüklenici tarafından yapılan feshin haklı nedene dayalı olduğu, bu itibarla, davacının menfi zarar kapsamında ödemiş olduğu banka teminat mektubu komisyon bedellerini davalıdan talebe haklı olduğu, ancak bu komisyon bedellerinden işin yapılmayan kısmına isabet eden 68.847,18 TL'sini isteyebileceği, ancak akdi fesheden tarafın müspet zarar talebinde bulunamayacağından, müspet zarar kapsamında kalan kar kaybı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği, yine prim alacağı talebinin ise işin geçici kabulünün yapılmamış olması sebebi ile talep edilemeyeceği kabul edilerek, 68.487,18 TL'lik komisyon alacağı yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekilleri yukarıda belirtilen gerekçeler ile istinaf yoluna başvurmuşlardır. 1-Davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan 6100 sayılı HMK'nın 166/1. maddesi uyarınca; kural olarak aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir. Davalar, ayrı yargı çevrelerinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış ise, bağlantı sebebiyle birleştirme ikinci davanın açıldığı mahkemeden talep edilebilir. Birinci davanın açıldığı mahkeme talebin kabulü ile davaların birleştirilmesine ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren bununla bağlıdır. HMK 166/4. maddesine göre davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda, bağlantı varsayılır. Taraflar arasındaki 26/07/2017 tarihli sözleşme ile, 28/07/2017 tarihli zeyilnameler kapsamında görülen ve hakediş alacaklarından kaynaklı olarak açıldığı anlaşılan Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinde taraflar arasında görülmeye devam ettiği bildirilen 2020/170 Esas sayılı dava dosyasının bulunduğunun ve eldeki davaya konu edilen bir kısım alacakların bu davada da dava konusu edildiğine dair davalı vekilinin derdestlik itirazları bulunduğu halde, mahkemece davalı yanın bu savunması üzerinde durulmamış, her iki dava dosyası arasında yukarıdaki kanuni düzenlemede belirtilen şekilde hukuki ve maddi irtibatın bulunduğu anlaşıldığı halde ve davalının derdestlik itirazında bulunmasına rağmen, bu hususlar değerlendirilmeden, eldeki dava yönünden yargılamaya devam edilerek, davanın esastan sonuçlandırılmış olması doğru olmamıştır. Her iki davada ihtilafın aynı sözleşme ve zeyilnameden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen itirazın iptali davasında da taraflar aynıdır. İki dosya arasında hukuki ve fiili irtibat bulunmaktadır. Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde muvafakata da gerek olmaksızın her iki davanın birleştirilmesi, dosyalardan biri karara çıkmış ise, bu defa bu davanın sonucunun beklenerek, ona göre eldeki davanın sonuçlandırılması gerekirken, bu husus gözetilmeden karar verilmesi doğru olmamıştır. İki davanın birlikte görülmesinde, gerek usûl ekonomisi ve gerekse birbirleriyle çelişkili kararların çıkmasının önlenmesi bakımından fayda bulunmaktadır. Bu sebeple Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/170 Esas sayılı dava dosyası daha önce açıldığından eldeki dava dosyasının bu dosya ile birleştirilmesi hususu düşünülmeli, karara çıkmış ise, bu dosyanın eldeki dava yönünden sonucunun bekletici mesele yapılarak uyuşmazlığın sonuçlandırılması gerektiğinden, 6100 sayılı HMK 166. maddesi uyarınca birleştirme kararı verilmeksizin yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bu sebeple davalı vekilinin bu konudaki istinaf başvurusu Dairemizce haklı görülmüştür. 2-Yine mahkemece davacı alt yüklenicinin, zeyilname ile taraflar arasında davacı alt yükleniciye işin geçici kabulünden sonra yüklenicinin idareye yaptığı hakedişlerdeki gelir kurumlar vergisi tutarının % 50'si oranındaki tutarın yüklenici tarafından alt yükleniciye prim olarak verileceği öngörüldüğünden, bu prim alacağının tahsiline yönelik talebinin, işin fesih ile sonuçlandığı ve geçici kabulün yapılmamış olması sebebi ile, ödenemeyeceği benimsenerek, bu talebin reddine karar verilmiş ise de, zeyilnamedeki bu hükmün fesih halinde uygulanamayacağına dair mahkeme gerekçesinde isabet bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki sözleşme fesih ile sona erse dahi, taraflar arasındaki işin fesih anına kadar tasfiyesi gerektiğinden ve sözleşmedeki, geçici kabulün yapılmasından sonra prim alacağının ödeneceğine dair hükmün, sözleşmenin ayakta olduğu haldeki bu alacağın ödenme zamanını gösterdiğinden fesih durumunda uygulanamayacağından ve fesih halinde, sözleşmeden doğan tüm alacakların fesih tarihi itibari ile istenebilir hale geleceği de gözetilerek, fesih anına kadar davacının hak ettiği hakediş bedelleri tutarı esas alınmak suretiyle davacı alt yüklenicinin Gelir Kurumlar Vergisi tutarının % 50'si oranındaki prim alacağı talebinin de değerlendirilmesinin yapılarak, bu talep konusunda karar verilmesi gerekirken, prim alacağı talebinin tamamen reddine karar verilmiş olması da kabul şekli itibariyle doğru olmamıştır. 3-Mahkemece fesih halinde, feshin haklı olduğu kabul edilerek, davacı alt yükleniciye fesihte kusur atfedilmediğinden, davacının sözleşme nedeni ile ödemek zorunda kaldığı teminat mektubu komisyon bedellerini talep edebileceği kabul edilerek, işin fesih anına kadarki tamamlanma yüzdesine göre davacının teminat mektubu komisyon bedelini talep edebileceği kabul edilerek, bu talebin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekili ise davaya cevabında, davacı alt yükleniciye yapılan hakediş ödemeleri içerisinde bu teminat mektubu komisyon bedellerinin de bulunduğunu, bu sebeple iadesine karar verilmesi durumunda mükerrer ödemeye yol açacağını beyan etmiş olduğundan, mahkemece bilirkişi kurulundan bu hususta rapor alınmadan ve bunun değerlendirmesi yapılmadan ve davacının dava dışı bankaya ödemek zorunda kaldığı teminat mektubu komisyon bedellerinin, davacıya ödenen hakediş bedellerine girip girmediğinin değerlendirilmesi yapılmadan işin gelmiş olduğu seviyeye göre davacının yapmadığı işten dolayı ödemek zorunda kaldığı teminat mektubu komisyon bedellerini talep edebileceğinin kabulü ile, bu talebin sonuçlandırılmış olması da kabul şekli itibariyle doğru olmamıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; taraf vekillerinin istinaf başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı kabulüne, mahkeme kararının, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.5, a-6 maddeleri gereğince kaldırılmasına, dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin AYRI AYRI KABULÜNE, 2-Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/02/2024 tarihli ve 2021/333 Esas 2024/76 Karar sayılı kararının, 6100 sayılı HMK’nun 353/1-a-5 ve a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde kendilerine iadesine, 5-Taraflarca yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-Talep halinde inceleme konusu kararın icrasının geri bırakılması için İİK'nın 36/1 maddesi gereğince varsa taraflarca yatırılan nakit teminatların veya sunulan banka teminat mektuplarının dosya kapsamı ve kararın niteliğine göre aynı maddenin 5. fıkrası gereğince yatıran/sunan tarafa İADESİNE, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 06/10/2026 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan

Üye

Üye

Katip