İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2024/163 E. 2024/1348 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2024/163

KARAR NO: 2024/1348

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 20/11/2023

NUMARASI: 2022/176 E - 2023/832 K

DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit -|İtirazın İptali

KARAR TARİHİ: 09/05/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl dosyada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili firmanın ... Satış A.Ş.'nin ... tesisat/hizmet No.lu sözleşmesi abonesi olarak kullanım yerinde elektrik enerjisi kullandığını, davalı şirket tarafından kullanım yerinde yapılan kontrolde 25.02.2022 tarih ve ... numaralı kaçak usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlendiğini, tutanağa istinaden 60.389,93-TL bedelli kaçak elektrik tüketim ve 27.015,66-TL bedelli kaçak elektrik ek tahakkuk faturası düzenlendiğini ancak müvekkilinin kullanım yerinde kaçak elektrik tüketimi yapılmadığını, davalı şirket tarafından düzenlenen tutanakların tek taraflı olduğunu ve müvekkilinin imzasını içermediğini, kaçak elektrik tüketim bedelinin EPDK yönetmeliklerine aykırı olarak fazla hesaplandığını belirterek, HMK.m.109 hükmü uyarınca kısmi dava olarak ve fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davacı müvekkilinin borç olarak tahakkuk ettirilen 87.405,59-TL'nin şimdilik 500,00-TL kısmından borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl dosyada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu adreste kurulu bulunan tüketim noktasına ait tesisat mahallinde müvekkili şirket saha ekipleri tarafından 25.02.2022 tarihinde yapılan kontrollerde ... numaralı sayacın giriş kofrasından harici hat çekilerek kaçak elektrik enerjisi kullanıldığının tespit edildiğini, ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiğini, söz konusu tutanağa istinaden harici hatta bağlı cihazların kurulu gücüne göre hesaplama yapılarak, EPTHY'nin ilgili maddeleri doğrultusunda kaçak elektrik faturası ve kaçak ek tüketim faturası düzenlendiğini, kaçak elektrik kullanım tespiti ve tahakkukunun mevzuata uygun olup kurum işlemlerinde herhangi bir hata bulunmadığını, davacı her ne kadar kaçak elektrik kullanmadığını iddia etmişse de iddiasını ve tutanaklarının aksini kanıtlar nitelikte bir belge koyamadığını, ayrıca davalı tarafın faturaya süresinde itiraz etmeyerek adına tahakkuk eden bedelleri kabul etmiş olduğunu belirterek, davanın reddini talep etmiştir. Birleşen davada davacı ... vekili dava dilekçesinde; davalının kullanımında olan tesisatta kurum tarafından yapılan kontrolde kayıtlı - sözleşmeli sayacın giriş kofrasından harici hat çekilmek sureti ile kaçak elektrik enerjisi kullanıldığının tespit edilmesi üzerine zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42/1-b maddesi gereği, tanzim edilen dava konusu ... seri numaralı ve 25/02/2022 tarihli Kaçak Elektrik Tespit Tutanağına istinaden, 24120 kwh karşılığı olarak 60.389,93 TL kaçak elektrik tüketim ve 24790 kwh karşılığı olarak 27.015,66 TL kaçak ek tüketim tahakkuku yapıldığını,davalı borçlu aleyhine tahakkuk ettirilen 87.405,59 TL kaçak elektrik bedeline, 372,93 TL gecikmiş gün faizi ve 67,13 TL faizin KDV'si ilave edilerek toplam 87.845,65 TL fatura bedeli için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile gönderilen ödeme emrine davalı borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu, taraflar tacir olduğundan davanın Asliye Ticaret Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiğini,açak elektrik kullanımı eyleminin niteliği itibariyle "haksız fiil" teşkil etmesi ve haksız fiilden doğan davalarda "zarar görenin yerleşim yeri" icra daireleri ve mahkemelerinin de yetkisinin bulunması dolayısıyla zarar gören müvekkili şirketin yerleşim yerinin tabi olduğu İstanbul Adliyesinin icra daireleri ve mahkemeleri de İİK 50. maddesinin atfı ile HMK'nın 16. maddesi gereği yetkili olduğunu,davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas numaralı dosyası ile takip başlatılmadan evvel, işbu takip ve huzurdaki dava konusu alacaktan sorumlu olmadığının tespiti talebi ile müvekkili şirket aleyhine, İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/176 esas sayılı dosyası ile menfi tespit davası açtığından, menfi tespit davası ile huzurdaki dava arasında fiili ve hukuki bağlantı bulunmakla iki davanın birleştirilmesine karar verilmesini talep ettiklerini,yine alacağın likit olduğun,icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ettiklerini,teminat karşılığında ihtiyati haciz istediklerini belirterek,birleştirme talebi ile birlikte,davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz İTİRAZININ İPTALİ ile takibin devamına, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı birleşen davada davalı müvekkilinin, lisanslı elektrik tedarik şirketi olan dava dışı ... A.Ş.'nin - 31.01.2022 tarihli faturasında sözleşmeli abonesi olarak, ... tesisat/hizmet no'lu kullanım yerinde elektrik enerjisi kullanmakta iken, İstanbul Avrupa yakasında bölgesinde tek lisanslı elektrik dağıtım şirketi olan davalı tarafından, belirtilen kullanım yerinde “Yapılan kontrolde kayıtlı-sözleşmeli sayacın giriş kofrasından harici hat çekilerek kaçak enerji kullanıldığı tespit edildi.” iddiasını içeren 25.02.2022 tarih ve ... numaralı kaçak/usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağının düzenlendiğini, davalı - birleşen davada davacı tarafından, dava dilekçesinde belirtildiği gibi anılan kaçak elektrik kullanım tespit tutanağına dayanılarak düzenlenen 28.02.2022 tarihli ve 60.389,93TL bedelli kaçak elektrik tüketim faturası ve 28.02.2022 tarihli ve 27.015,66-TL bedelli tüketim faturası ile müvekkili adına toplam 87.405,59-TL kaçak elektrik tüketim borcu tahakkuk ettirildiğini, bu bedelin, işlemiş faizi, faizin KDV'si ile birlikte tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davacı - birleşen davada davalı müvekkili tarafından, takibe konu kaçak elektrik tüketim borcuna dayanak oluşturan kaçak tespit tutanağındaki haksız ve mesnetsiz iddianın aksine kaçak elektrik enerjisi kullanılmadığını, davalı-birleşen davada davacı tarafından tek taraflı olarak düzenlenen ve müvekkili şirketin yetkili temsilcisinin imzasını içermeyen kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı, bu haliyle emsal Yargıtay içtihatlarına göre - kaçak elektrik kullanım iddiasını tek başına ispata elverişli ve yeterli delil vasfında olmadığını, davalı-birleşen davada davacı tarafın takibe konu alacağının, kamu alacağı nitelikli olduğundan ve tamamen soyut olarak müvekkilin mal kaçırma ihtimali bulunduğundan bahisle vaki ihtiyati haciz talebinin, İİK.m.257 v.d. len kanuni koşulları mevcut olmadığından reddine karar verilmesini, haksız ve hukuksal mesnetten yoksun ihtiyati haciz talebinin reddine, haksız ve hukuksal mesnetten yoksun davanın reddine,TİK.m.67/2 hükmü uyarınca; davalı-birleşen davada davacı tarafın haksız ve kötüniyetli başlattığı İstanbul ... İcra Müd.'nün ... E. sayılı icra takibi sebebiyle, takip tutarının %20'sinden az olmamak üzere davacı-birleşen davada davalı müvekkile kötüniyet tazminatı ödemesini talep etmiştir. Mahkeme,davacı ... San. Tic. Ltd. Şti.'nin, kuruma kayıtlı resmi sayaçtan geçirmeksizin harici hat üzerinden dava konusu mahalde bazı cihazları beslemek suretiyle Kaçak Elektrik Enerjisi Kullanımı yaptığı, davalı dağıtım şirketi tarafından 25.02.2022 tarihli ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağına için davacıya tahakkuk ettirilen 60.389,93-TL bedelli kaçak elektrik tüketim faturası ve 27.015,56 TL bedelli kaçak elektrik ek tüketim faturasının EPDK'nın kurul kararları ile belirlenen tarifelere uygun olduğu, ve davacı ... San. Tic. Ltd. Şti.nin toplam borcunun 87.405,59-TL olduğu tespit edilmekle, bilirkişi raporunun denetime uygun, hüküm kurmaya elverişli olduğu göz önüne alınarak, davacı karşı davalının kaçak elektrik kullandığı ve bu nedenle takip tutarında belirtilen tutardan az olmamak üzere davalı karşı davacıya borçlu olduğu , davacı birleşen dosya davalısının menfi tespit talebini ilişkin esas dava yönünden davanın reddi, davalı birleşen dosya davacısının alacak talebine ilişkin birleşen dosya yönünden davanın kabulü ile İstanbul ... İcra dairesinin ... Esas sayılı dosyasında davalının yaptığı itirazın iptali gerektiği gerekçesi ile; "1-ESAS DAVA YÖNÜNDEN; Davanın Reddine, 2-BİRLEŞEN İSTANBUL 3 ATM 2022/564 ESAS, 2022/556 KARAR SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN; Davanın KABULÜNE; a-İstanbul ... İcra dairesinin ... Esas sayılı dosyasında davalının yaptığı itirazın iptali ile takip talebinde, talep edilen şartlarla takibin devamına, b-17.569,13TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar vermiştir. Kararı asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısı vekili asıl ve birleşen dosya yönünden (ayrı ayrı harçlar yatırılarak) istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde; asıl dosya davacısı birleşen dosya davalısının kaçak elektrik kullanmadığını,harici hatla kullanılığı ileri sürülen cihazların güç değerlerinin ispatının yapılmadığını,bilirkişi raporunun objektif değerlerden uzak olduğunu, özel hukuk tüzel kişisinin elemanlarının düzenlediği tutanağının tek taraflı düzenlendiğini ve ispata yeterli olmadığını,kaçak kullanımın gerçekleştiğine dair birleşen davanın reddi gerektiğini,bilirkişi raporundaki kaçak ve ek tüketim hesabının yönetmelik hükümlerine uygun olmadığını,tek taraflı yapıldığını,bilirkişi raporunda güç hesabının hatalı yapıldığını,son endeks okuma tarihi 31/01/2022 ile kaçak tutanak tarihi olan 25/02/2022 arasında 25 gün olduğunu,bu sürenin esas alınması gerekirken 180 gün üzerinden hesaplama yapılmasının aykırılık oluşturduğunu, BTVnin normal birim fiyatı ile yapılan hesaplama üzerinden cezası bedel üzerinden hesaplanması gerekirken aksinin yapıldığını,elverişsiz bilirkişi raporuna göre hüküm kurulduğunu,kaçak tüketim başlangıcının doğru bilgi ve belgelerle ispatlanamadığı için ek tüketimin de hatalı hesaplandığını,avans faizi uygulanması gerekirken takibin takipteki şartlarla devamına karar verilmesinin hatalı olduğunu,ayrıca faize KDV istenemeyeceğini,kaçak tüketim nedeniyle alacağın likit olmadığını ve icra inkar tazminatının da birleşen davada istenemeyeceğini belirterek asıl davanın kabulüne ,birleşen davanın da reddine karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava asıl davada kaçak ve ek tüketim bedeli yönünden menfi tespit,birleşen dava ise kaçak ve ek tüketim tahakkuk bedellerinin tahsiline yönelik yapılan takibe karşı itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.Birleşen davada İstanbul ... İcra dairesinin ... Esas sayılı takipte birleşen dosya davacısı ... tarafından davalı şirket hakkında 87.405,59 TL Kaçak Elektrik Bedeli (İstenen:%19.2 Yıllık Diğer) 372,93 TL 87.4405,59 TL kaçak elektrik bedeli,372,93 TL geçmiş gün faizi, 67,13 TL faizin KDV si olmak üzere toplam 87.845,65 TLnın tahsiline yönelik yapılan ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu anlaşılmıştır Davacı şirket ise 28/02/2022 tarihli 60.389,93 TL lık kaçak tahakkuk ve 27.015,66 TLlık ek tahakkuk bedellerine yönelik toplam 87.405,59 TLlık tutarın şimdilik 500.00 TL sından borçlu olmadığının tespitini asıl davada istemiş,birleşen davada ise davacı ... söz konusu aynı faturaların tahsiline yönelik yaptığı takibe itirazın iptalini talep etmiştir. Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda;" 25.02.2022 tarihinde dava konusu mahalde yapılan incelemeler neticesinde ,tutulan tutanakta pastane olarak işletilen mahalde yapılan kontrollerde sayacın giriş kofrasından harici hat çekilerek kaçak elektrik enerjisi kullanıldığının tespit edildiği belirtilmiştir. Dava dosyasına eklerinden tespit anı video kaydı (CD) izlendiğinde davalı kurum personeli sayaç çıkış sigortasını kapattığında tespit konusu mahalde tutanakta listelenen cihazların hala çalışıyor olduğu görülmüştür, bu cihazların sayaç üzerinden beslenmiş olsa idi sigorta kapatıldığında (OFF Konumu) tespit konusu cihazlarında enerjisiz kalması neticesinde çalışmıyor olması gerekirdi, bu durumda tespit konusu cihazların sayaçtan kuruma kayıtlı yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeksizin beslendiği anlaşılmaktadır. Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin Kaçak elektrik enerjisi tüketimi ile ilgili maddeleri incelendiğinde; Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. Denildiği görülmüş olup tarafımca da dava konusu mahalde kaçak elektrik tüketimi yapıldığı kabul edilmiştir. Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması; Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri incelendiğinde; MADDE 44 — (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. Denilmektedir, bu durumda tespit tutanağında harici hatla kaçak olarak beslenen cihazların gücü;1 adet Fırin :10.000 W1 adet Termosifon: 3.000 W 1 adet Mikrodalga Fırın: 2.000 W1 adet Meşrubat Dolabı: 750 W 1 adet Buzdalabı:1.000 W olmak üzere harici hattan beslenen toplam gücün 16.750 W olarak hesaplamış olup bu 1 saatte kaçak olarak 16.750 KWh'lik enerji kullanılıyor demektir.Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre ise MADDE 45 — (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. ç)Birinci fikranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fikranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat,b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat olarak kabul edilir. Denildiği görülmüş olup bu bilgiler ışığında kaçak elektrik kullanım yerine ait kaçak elektrik tüketim miktarı ve kaçak elektrik ek tüketim miktarı ayrı ayrı hesaplandığında; 4.2.1. Kaçak elektrik tespit tarihinden 180 gün geriye gidilerek kaçak elektrik tüketimi yapıldığı tarih bulunur buna göre ;Başlangıç Tarihi: 29.08.2021Bitiş Tarihi: 25.02.2022Kaçak elektrik kullanım gün sayısı : 180Günlük ortalama çalışma saati: 8Saatlik Tüketim miktarı : 16,75 kW180 gün x 16,75 kW x 8 saat -24.120 kWh kaçak elektrik tüketim hesaplanmıştır. 4.2.2. Kaçak elektrik başlangıç tarihinden | yıl geriye gidilerek kaçak elektrik ek tüketim başlangıç tarihi tespit edilir ve bu bir yıllık süreden 180 günlük kaçak elektrik tüketim süresi çıkarılmasıyla ek tüketime esas gün sayısı tespit edilmiş olur Başlangıç Tarihi: 25.02.2021 Bitiş Tarihi: 29.08.2021Kaçak elektrik kullanım gün sayısı : 185 Günlük ortalama çalışma saati: 8 Saatlik Tüketim miktarı : 16,75 kW185 gün x 16,75 kW x 8 saat =24.790 - KWh'lik kaçak elektrik ek tüketim hesaplanmıştır. 4.3.Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması MADDE 46 — (1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi i tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fikrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir. Denildiği görülmüş olup kaçak elektrik kullanım yerine ait kaçak elektrik tüketim bedeli ve kaçak elektrik ek tüketim bedeli bağlı oldupu abone grubuna göre tespit tarihinde geçerli olan EPDK tarifelerine göre ayrı ayrı hesaplandığında; Kaçak Elektrik Tüketim Tahakkuku;Toplam tüketim: 24.120 kWh Aktif Enerji Birim Bedeli: 1,069346 TL Dağıtım Birim Bedeli: 0,291254 TL Ceza Katsayısı:1,5 BTV oranı: %5x Aktif enerji bedeli KDV: %18 üzerinde hesaplandığında; Enerji Bedeli : 24.120 x 1,069346 x 1,5 =38.688,94 TL Dağıtım Bedeli :24.120 x 0,291254 x 1,5= 10.537,57TL BTV: 38.688,94 x 0,05 = 1.934,45 Posta masrafi : 16.95 TL KDV : (38.688,94 + 10.537,57 + 1.934,45 + 16.95) x0,18= 9.212,02 TOPLAM : 38.688,94 +10.537,57 + 1.934,45 + 16.95 + 9.212,02= 60.389,93 TL olarak hesaplanmıştır. Kaçak Elektrik Ek Tüketim Tahakkuku; Toplam tüketim: 24.790 kWh Aktif Enerji Birim Bedeli: 0,633252 TL Dağıtım Birim Bedeli: 0,258628 TL BTV oranı: %5x Aktif enerji bedeli KDV: %18 üzerinde hesaplandığında; Enerji Bedeli : 24.790 x 0,633252 = 15.698,32 TL Dağıtım Bedeli : : 24.790 x 0,258628 = 6.411,39 TL BTV: 15.698,32 x 0,05 = 784,92 KDV : (15.698,32 + 6.411,39 + 784,92) x0,18 = 4.121,03 TOPLAM : 15.698,32 + 6.411,39 + 784,92 + 4.121,03 = 27.015,56 TL olarak hesaplanmıştır." şeklinde tespit etmiştir. Tutanak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 30.05.2018 tarihli ''Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği"nde; Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci MADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır; a) Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır. b) Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’da yer alan sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir. c) İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir. ç) Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir. (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir. (4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile ilgili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur. (5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. (6) Bu madde kapsamında düzenlenen kaçak elektrik tüketim faturası en geç 3 iş günü içerisinde tüketiciye gönderilir. (7) Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır ve iletişim bilgilerinin bulunması halinde kalıcı veri saklayıcısıyla da tüketiciler bilgilendirilir. Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönem ki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır. Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre MADDE 45–(1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Davalara konus 25/02/2022 tarihli kaçak tespit tutanağında kayıtlı sözleşmeli sayacın giriş kofrasından harici hat çekilerek kaçak enerji kullanıldığının tespit edildiği görülmekle, asıl dosya davacısı birleşen dosya davalısı şirketin kaçak elektrik kullandığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda ilgili yönetmelik" MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi" halinin somut olayda gerçekleştiği ve" 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez." hükmü gereği 180 gün üzerinde yapılan hesaplama süresinin olaya uygun olduğu açıktır. Yine kurulu güç üzerinden yapılan hesaplama yapılması gerektiği de açıktır.Asıl davada davacı,birleşen davada davalının kaçak kullanım süresinin doğru bilgi ve belgelerle tespit edildiğine dair kayda rastlanmamıştır.Bu sürenin en fazla 180 gün olacağı ,kullanım süresince hesaplama yapılması gerektiği anlaşıldığından,son işlem ve kaçak tutanak tarihi baz alınacağından,buna aykırı olarak 180 gün üzerinden hesaplama yapılması usul ve hukuka uygun bulunmamıştır. Ayrıca takip tarihine kadar işlemiş faizin taraflar tacir olduğundan avans faizi türünde hesaplanması gereklidir. Bunun yanında ise kaçak elektrik kullanımı haksız fiil olduğundan alacağın likit olmadığı gözetilerek birleşen davada icra inkar tazminatına da hükmedilmemesi gerekirken bu konuda karar verilmesi usul ve hukuka uygun olmamıştır.Eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu hükme esas alındığından mahkemenin kararı yerinde görülmemiştir. Bu nedenle asıl davada dava davacının ,birleşen davada davalının istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1a-6.madde gereği kaldırılarak,yeniden bilirkişi raporu alınarak karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine geri gönderilmesi gerekmiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Asıl davada davacı ve birleşen davada davalının istinaf talebinin kabulü ile kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.09/05/2024