Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi 2022/532 E. 2024/313 K.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ Esas No: 2022/532 - Karar No:2024/313 T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO : 2022/532 KARAR NO : 2024/313 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A K A R A R

BAŞKAN : ... (...) ÜYE : ... (...) ÜYE : ... (...) KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 10/03/2022 NUMARASI : 2017/300 E-2022/195 K

ASIL DAVADA DAVACI/ BİRLEŞEN DAVADA DAVALI : VEKİLİ ASIL DAVADA DAVALI/ BİRLEŞEN DAVADA DAVACI :

ASIL DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) BİRLEŞEN DAVANIN KONUSU : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) KARAR TARİHİ : 17/04/2024 KARAR YAZIM TARİHİ : 17/04/2024 Asıl davada davacı vekilince davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, birleşen davada alacak istemine ilişkin olup, mahkemece asıl ve birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde birleşen davada davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede; GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili; müvekkili şirketin taahhüdü altında yapımı devam eden “... Parsel 4. Etap 1. Bölge 435 Adet Konut ve 29 Adet Dükkân İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” nin “Hafriyat (Kazı- Dolgu) İmalatları” işi için davalı şirket ile 30/04/2016 tarih 2015-031 sayılı sözleşme imzalandığını, davalı şirketin yapmış olduğu işlerle ilgili yapılan ara hakedişlerde davalı şirkete sehven fazla ödeme yapıldığının tespit edilmesi üzerine davalıya ihtarname keşide edilerek fazla ödenen paranın iadesinin talep edildiğini, ihtarnameye cevap verilmemesi ve fazla ödenen paranın da iade edilmemesi üzerine icra takibi başlatıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek, davalının Ankara 11. İcra Müdürlüğü'nün 2017/805 E sayılı takip dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; taraflar arasında konut ve dükkan inşaatı, altyapı ve çevre düzenlemesi işinin hafriyatı, kazı, dolgu işlemi yapımı konusunda 30/04/2015 tarihinde sözleşme akdedildiğini, sözleşme gereği yapılması öngörülen hafriyat işinde birim fiyat esasına göre ücret belirlendiğini, müvekkili şirketin sözleşme gereği sözleşmenin akdinden önce iş yerleri ve sahasını etüt ederek yapılan araştırma neticesinde sözleşme konusu alanın kübaj hesabı yapılmak suretiyle toplam kazı miktarının 134.973 m3 olduğunun tespit edildiğini, müvekkili şirketin edimlerini eksiksiz yerine getirdiğini, hafriyat işinin proje gereği yapıldığını, ara hakediş raporları tanzim edilmek suretiyle imalat icmali, metrajlar icmali, iş ilerleme, blok metrajları, muhtemel kübaj tablosu, saatli çalışmalar, kesintiler, kübaj hesap listesi, hafriyat sonrası alt plan kote, üst plan kote ve tüm çizim, ölçüm ve tespitlerin yetkili ....şirketi ve davacı şirketin proje müdürü ...'nın imzası ile kaşelenerek hakedişlerin tahsil edildiğini, taraflar arasında mutabık kalınan 6 adet hakediş raporu bulunduğunu, davacı tarafça düzenlenen 7. hakediş raporunu kabul etmediklerini, müvekkiline fazla hakediş ödendiği iddiasının doğru olmadığını, davacının iddiasını ispat etmesi gerektiğini, müvekkili tarafından düzenlenen 30/07/2015 tarihli, 30/08/2015 tarihli, 31/10/2015 tarihli, 31/10/2015 tarihli ve 06/11/2015 tarihli faturaların davacı tarafça kabul edilerek ödendiğini, fatura konusu hafriyat işinin yapıldığını, yapılan icra takibinin haksız olduğunu, celb edilecek alt plan ve üst plan kote çizimleri, kübaj hesapları ve taraflara ait ticari defterlerin bilirkişi heyeti ile incelenmesi durumunda, sözleşme konusu yerin hafriyat alanının 134.972.88 m3 olduğunu, 5 no'lu hakediş raporuna göre kesinleşmiş saha içi hafriyatın 50.952,51 m3 ve saha dışı hafriyat işinin 57.895.6 m3 olmak üzere toplam 108.848.11 m3 olduğunun, kalan 26.124.77 m3 saha dışı hafriyat işinin müvekkili tarafça yapılıp teslim edildiğinin anlaşılacağını, müvekkilinin 731.493,56 TL alacağı bulunduğunu, %6 nakit teminat kesintilerinin iade edilmesi ve teminat olarak verilmiş olan 01/05/2015 tarihli 200.000,00 TL bedelli senedin de müvekkiline iadesi gerektiğini belirterek, haksız ve ispatlanamayan davanın reddine, müvekkili lehine %20'den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/489 Esas sayılı dosyasında; Davacı vekili; taraflar arasında ... Parsel, 4. Etap 1. Bölge 435 Adet konut, 29 Adet dükkan inşaatı, Alt Yapı ve Çevre Düzenlemesi işinin hafriyat, kazı dolğu işlerinin yapımı konusunda 30.04.2015 tarihli eser sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme gereği yapılması öngörülen hafriyat işinin işe başlama tarihi, binalar için 01.05.2015, işi bitirme tarihi binalar için 01.07.2015, otoparklar için işe başlama tarihi 01.07.2015, işi bitirme tarihi 01.11.2015 olarak öngörüldüğünü, sözleşmede ücretin birim fiyat esasına göre belirlendiğini, müvekkil şirketin sözleşme gereği sözleşmenin aktinden önce işyerleri ve sahasını etüt ettiğini, yapılan araştırmaları neticesinde sözleşme konusu alanın kübaj hesabı yapılmak sureti ile toplam kazı miktarının 134.973 m3 olduğunu tespit ettiklerini, müvekkili şirketin edimlerini eksiksiz yerine getirdiğini, hafriyat işinin proje gereği yapıldığını, tüm hesaplamalar ve tespitlerin ... ... İnş. Tic.Ltd.Şti ve davacı şirket proje müdürü ...'nın imzası ile kesinleşerek hakedişlerin tahsil edildiğini, taraflar arasında mutabık kalınan 6 adet hakediş raporu bulunduğunu, davacı tarafça düzenlenen 7. hakediş raporunun taraflarınca kabul edilmediğini, müvekkilince sahada yapılan tüm kazı miktarının 134.972,88 m3 olup, sözleşme gereği yapılması gereken tüm kazının yapıldığını ve müvekkili şirketin edimlerini eksiksiz olarak yerine getirdiğini, buna göre 5 no'lu hakediş raporuna göre kesinleşmiş saha içi hafriyatının 50.952,51 m3 ve 5 no'lu hakedişe kadar saha dışı hafriyat işinin 57.895,6 m3 olup, 5 no'lu hakedişe kadar müvekkilinin saha dışı ve içi taşıdığı hafriyat miktarının 108.848.11 m3 olup, buna göre 6 no'lu hakedişe esas yargılamaya muhtaç çekişme konusu olan hafriyat miktarının 26.124,77 m3 olduğunu, bedelin de müvekkiline ödenmediğini, hafriyat işinin sözleşmede öngörüldüğü gibi davalı şirketin yetkilisi ve proje müdürü ile müvekkili şirketin yetkilisinin imzaları ile tüm blokların temel kazılarının yapılarak teslim edildiği hususunun teslim tutanağı ile 01/07/2015 tarihinde karşılıklı olarak imza altına alındığını, bu tutanağı bir suretinin TOKİ'de bulunduğunu ileri sürerek, bu dosyanın Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/300 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine, 26.124,77 m3 hafriyattan doğan alacaklarının tespiti ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 10.000,00 TL'nin işin teslim tarihi olan 01.07.2015 tarihinden başlamak üzere reeskont faizi ile tahsiline, davalıda bulunan müvekkili tarafından 01/05/2015 düzenleme tarihli 200.000,00 TL bedelli teminat senedinin müvekkiline iadesine, taraflar arasındaki eser sözleşme gereğince hakedişlere yapılan tüm nakdi kesintilerin tespiti ile müvekkiline iadesine, 16/03/2021 tarihli ıslah dilekçesi ile; müvekkili şirketin imalattan doğan alacağının KDV dahil 752.616,00 TL, cari hesaptan doğan alacağının 267.278,24 TL, nakit teminat kesintilerinin 119.872,39 TL olmak üzere toplam 1.139.766,63 TL'nin 01.07.2017 tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte tahsiline ve teminat senedinin iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; birleşen davada davacı tarafla yapılan son hakedişte karşı tarafın K2 Blokta 5000 m3 dış saha, 6182,82 m3 iç saha kazı döküm yaptığının görüldüğünü ancak projeye göre hesap yapıldığında toplamında 6554,403 m3 çıktığını, kazı yapılan K2 Blokla ilgili temel kazısının altından İSKİ temiz su boru hattı olduğundan dolayı karşı taraf kazının tamamını gerçekleştirmeyerek işi yarıda bıraktığını, bir başka firma ... Hafriyat ile anlaşma yapılarak kazıya başlamadan önce sahada topoğrafik harita tespit çalışması yapıldığını, çalışma üzerinden hesap yapıldığında birleşen davada davacı tarafça yapılan kazının 5962,68 m3 olarak hesaplandığını, ancak hakedişte hesap ve yazım hatasından dolayı toplamda 11182,82 m3 kazı yapılmış gibi ödeme yapıldığını, dolayısıyla fazla ödeme yapıldığının tespit edildiğini, ihtarname keşide edilerek fazla ödenen paranın iadesinin istendiğini, başlatılan icra takibi üzerine işbu davanın açıldığını, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 11 ve 13. maddesine göre müvekkili şirketçe ödenen paranın iadesinin gerektiğini, karşı tarafın müvekkili şirketçe düzenlenen 7. hakediş raporunu haksız yere kabul etmediğini, 6 numaralı hakediş bedelinin ödenmediğine yönelik iddiaların gerçeklikten uzak olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, HMK'nun 222.maddesi dikkate alındığında, bir tarafın ticari defterlerinin sahibi lehine delil olarak kabul edilebilmesi için diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği, eldeki davada talimat mahkemesi aracılığıyla alınan bilirkişi heyet raporu ile birleşen davada davacının ticari defter ve kayıtlarının incelendiği, birleşen davada davalının ticari defterlerini ibrazdan kaçınmadığı ve yerinde inceleme talebiyle ticari defterlerinin bulunduğu yeri bildirmiş olması karşısında, defter ve kayıtların birleşen dava davacısının lehine delil olarak kabul edilebilmesi için birleşen dava davalısının defter ve kayıtlarının incelenmesi gerektiği gibi talimat mahkemesi aracılığıyla alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığından, birleşen davada davalıya defter ve kayıtlarının incelenmesi ve dosyanın kül halinde SMMM, inşaat mühendisi ve nitelikli hesap uzmanı bilirkişi heyetine tevdi ile rapor alınmasına karar verildiği ancak bilirkişi ücretinin yatırılması için asıl davada davacı/ birleşen davada davalı vekiline verilen kesin süreye rağmen bilirkişi ücretinin yatırılmadığı gibi, HMK'nın 324/2 maddesi uyarınca asıl davada davalı/ birleşen davada davacı vekilince de verilen kesin sürede bilirkişi ücretinin yatırılmayacağının beyan etmesi karşısında tarafların bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılması gerektiği, eldeki asıl ve birleşen davanın çözümünün hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektirdiği gözetildiğinde, bilirkişi incelemesi yapılmaksızın diğer deliller ile asıl ve birleşen davanın çözümünün mümkün olmadığı gerekçesiyle, asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir. Birleşen davada davacı vekili istinaf başvurusunda; mahkeme kararının birleşen dosya yönünden verilen davanın reddi kararının hukuka aykırı olması nedeniyle istinaf yoluna başvurulduğunu, asıl dava ve birleşen davada delillerin ortak olup, verilen ara kararlar gereğince tarafların sunmuş olduğu ve celp edilen tüm delillerin incelendiğini, mahkemece de asıl ve birleşen davalar yönünden delillerin bir bütün olarak değerlendirilerek karar verildiğini, 26.06.2018 tarihli 3.celsede verilen 3.nolu ara karar ile; tarafların ticari defterlerinin bulunduğu yerlerin bildirildiği takdirde tarafların ticari defterleri üzerinde resen seçilecek bilirkişi heyeti aracılığı ile inceleme yapılmasına 1200 TL bilirkişi ücretinin gider avansından karşılanmasına yeterli bakiye bulunmaz ise gider avansının davacı tarafça ikmal edilmesine karar verildiğini, bu ara karar ile dosyada asıl dava veya birleşen dava şeklinde bir ayrım yapılmadığını ve asıl davanın davacısı tarafından bu ara kararın yerine getirilmediğini ve davacı ....Ltd.Şti'nin ticari defterlerinin incelenemediğini, 09.07.2018 tarihli ara karar ile müvekkiline ait ticari defterlerin İstanbul'da olması sebebi ile ticari defterlerin incelenmesi için Bakırköy 7.Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılmasına, bilirkişiler için 1200 TL masraf avansının müvekkili tarafından yatırılmasına karar verildiğini, bilirkişi ücretinin yatırılması üzerine talimat mahkemesine yazılan talimat sonucu müvekkiline ait ticari defterlerin incelenerek 12.10.2018 tarihli bilirkişi raporunun düzenlendiğini, asıl davada davacı/ birleşen davada davalı ....Ltd.Şti vekilince 26.11.2018 tarihinde bilirkişi raporuna itiraz edildiğini ve ....Ltd.Şti'nin ticari defterleri üzerinde inceleme yapılması gerektiğinin beyan edildiğini, 22.01.2019 tarihli 5 no'lu celsenin 1 no'lu ara kararında; "Bakırköy 7.asliye ticaret mahkemesindeki bilirkişi heyetine harita mühendisi bilirkişi eklenmesine, asıl ve birleşen davada uyuşmazlık bağlamında inceleme yapılmak sureti ile asıl davada fazla ödeme yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise ne kadar fazla ödeme bulunduğu birleşen davada ödenmeyen hak ediş bulunup bulunmadığı varsa ise miktarının tespitine bilirkişiler için toplamda 4500 tl ücret takdirine ücretin 1/2 oranında taraflarca karşılanmasına, 2.nolu ara kararda talimat mahkemesince düzenlenecek bilirkişi raporu dosyaya ulaştıktan sonra 26.06.2018 tarihli celsenin 3.nolu ara kararı gereğince davacının ticari defterlerinin de incelen ve rapor alınmasına" karar verildiğini, müvekkili tarafından 18.06.2019 tarihinde 2.250,00 TL'nin dosyaya masraf avansı olarak yatırıldığını, asıl davada davacı/ birleşen davada davalı ....Ltd.Şti'nin bu ara kararını yerine getirmediğini ve masraf avansını yatırmadığını, 28.05.2019 tarihli 6.nolu celsede ise " bilirkişi ücretinin davacı- birleşen davada davalı ....Ltd.Şti tarafından yatırılmadığının anlaşıldığı, ... vekilinin, " müvekkil ile görüştük bilirkişi ücretini yatırmayacağız dosyadaki mevcut delil durumuna göre karar verilmesini talep ediyoruz." şeklinde beyanda bulunduğunu, bu ara kararı gereğince bakiye bilirkişi masraf avansının da 09.08.2019 tarihinde 1.700,00 TL olarak müvekkili tarafından yatırılması üzerine 04.09.2020 tarihli ek raporun düzenlendiğini, 12.10.2018 ve 04.09.2020 tarihli bilirkişi raporları, davacının mevcut delil durumuna göre karar verilmesi talebi ve tüm delil durumuna göre " asıl davanın davacısı seç yapının 7.numaralı hak edişte kabul edilen imalatlar ile ilgili bilgi ve belge sunmamış olduğu, sunulan belgelere göre davacının alacak talebinin kontrolünün mümkün olmadığı," tespiti ile rapor tanzim edildiğini, mahkemenin bilirkişi raporları ve dosyadaki tüm delilleri dikkate alarak ispatlanamayan asıl davanın reddine dair verdiği kararın yerinde olduğunu, birleşen dava yönünden ise, 12.10.2018 ve 04.09.2020 tarihli bilirkişi raporlarında davaya konu arazinin cinsi, coğrafi ve jeolojik yapısı ve diğer hususlardaki incelemeler, çizimler, ölçümler kübajlar üzerinde yapılan araştırma neticesinde sözleşme konusu alanın kübaj hesabı yapılmak sureti ile toplam kazı miktarının 134.711,304 m3 olduğunun tespit edildiğini, davanın konusunu oluşturan alacağın dayanağının 25.862,134 m3 saha dışı kazının metraj kontrolleri harita bilirkişisi tarafından tespit edildiğini, imalat bedelinin 25.863,194 m3 olduğu birim fiyatın 28,00 TL olduğu buna göre müvekkil şirketin davalı şirketten KDV dahil 752.616,00 TL alacaklı olduğu hususunun sabit olduğunu, dosyada mübrez 12.10.2018 tarihli ticari defter ve belgeler üzerinde yapılan inceleme neticesinde müvekkili şirketin davalı şirketten 267.278,24 TL cari hesap alacağı olduğunu, davacı/ birleşen davada davalı şirketin müvekkilinden herhangi bir alacağının bulunmadığı hususunun tespit edildiğini, yine 12.10.2018 tarihli bilirkişi raporu ile taraflar arasında tanzim edilen 6 adet hakedişten yapılan nakit teminat kesintilerinin 119.872,39 TL olduğunun tespit edildiğini, müvekkili tarafından mahkeme dosyasına 20.02.2019 tarihinde 600 TL, 18.06.2019 tarihinde 2.250 TL , 09.08.2019 tarihinde 1.700 TL,06.01.2020 tarihinde 500 TL olmak üzere 5.050 TL bilirkişi ücreti yatırıldığını, mahkemenin 10.06.2021 tarihli 14.celsenin 2 no'lu ara kararında; "Asıl davadaki şirketin ticari defter ve kayıtları ile dosyanın kül halinde incelenmesi yönünde dosyanın bilirkişi heyetine tevdiine (SMM, inşaat, Hesap Uzmanı) her bir bilirkişi için 2500 TL toplam 7500 TL bilirkişi ücretinin HMK 324 mad.gereğince delil avansı olarak davacı tarafça 2 haftalık kesin süre içerisinde karşılanmasına, aksi halde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının ihtarına" dair karar verdiğini, bu ara kararın davacı/ birleşen davada davalı ....Ltd.Şti tarafından kesin süreye rağmen yerine getirilmemiş olup, buna göre davacı/ birleşen davada davalı ....Ltd.Şti'nin ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi delilinden vazgeçmiş olduğunu, 18.11.2021 tarihli 15.celsede asıl davada davacı/ birleşen davada davalı ....Ltd.Şti vekili tarafından "müvekkil şirketin bilirkişi ücretlerini ödemeye mali durumu müsait olmadığından bilirkişi ücretini yatıramayacağız mevcut delil durumuna göre karar verilsin" şeklinde beyanda bulunduğunu, mahkemece de HMK 324/2 gereği birleşen dava yönünden davalı şirketin ticari defterlerinin incelenmek üzere dosyanın bilirkişi kuruluna tevdine, 7.500 TL bilirkişi ücretinin taraflarınca yatırılmasına dair ara karar oluşturulduğunu, yargılama gereksiz yere uzadığını, usul ekonomisinin hiçe sayıldığını, birleşen davada davalı tarafça yapılan beyan ve taleplerin görmezden gelindiğini, ilk derece mahkemesinin kendisi tarafından verilen ara kararların dahi denetlenmediğini, birbiri ile uyumsuz şekilde değerlendirme yapılarak usul ve yasaya aykırı şekilde karar verildiğini, HMK 324.maddesinde “ (1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. (2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır." hükmünün yer aldığını, yasanın amir hükmüne göre "diğer taraf bu avansı yatırabilir" demek sureti ile kesin bir ifade kullanılmadığını, diğer tarafça yatırılması "mümkündür" denildiğini, somut olayda davacı/ birleşen davada davalı ....Ltd.Şti'nin delil avansını 10.06.2021 tarihli ara karar gereğince kesin sürede ve ihtarata rağmen yatırmayarak bilirkişi incelemesi delilinden vazgeçmiş sayılması gerektiğini ve birleşen davada davalı vekilinin defalarca kez mahkeme huzurunda "delil avansını yatırmayacağız" "mevcut delil durumuna göre karar verilsin" şeklindeki talebinin dikkate alınması gerektiğini, mahkemece daha sonra yapılan 18.11.2021 tarihli 15. celsede, 10.06.2021 tarihli celsede verilen ara kararı yerine getirmeyen davacı/ birleşen davada davalının bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına karar verilmesi gerekirken, yanılgılı şekilde bu külfetin müvekkili tarafına yüklendiğini, davacı/ birleşen davada davalı ....Ltd.Şti'ye ihtarat yapılmış olup, kesin süreye rağmen delil avansını yatırmamış olan davacı/ birleşen davada davalı ....Ltd.Şti'nin bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılması gerekir iken, 18.11.2021 tarihli celsenin 1.nolu ara kararı ile davalı defterlerinin incelemesi hususunda ara karar oluşturulmasının hukuka aykırı olduğunu, davacı/ birleşen davada davalı ....Ltd.Şti " mevcut delil durumuna göre karar verilsin" şeklindeki beyanı ticari defterlerini ibrazdan kaçınmak anlamına geldiğini, HMK 222. maddesindeki düzenleme dikkate alındığında, diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi halinde incelemesi yapılan ticari defterlerin sahibi lehine delil olacağı yasa gereği olup, kararın yasaya aykırı olduğunu, 2017 yılından beri süren yargılamada alınan kök rapor ve ek rapor uyarınca müvekkilinin alacaklı olduğunun ispat edildiğini, davacı/ birleşen davada davalı ....Ltd.Şti tarafından ihtara rağmen kesin sürede yatırması gereken bilirkişi ücretini yatırmayarak ticari defterlerinin incelenmesi talebinden vazgeçmiş olması, davacı/ birleşen davada davalı ....Ltd.Şti vekilinin mevcut delil durumuna göre karar verilmesi talebinde bulunması nazara alındığında birleşen davada bilirkişi ücreti 7.500,00 TL'nin yatırılmadığından bahisle davanın reddine dair karar verilmesinin hukuka açıkça aykırı olduğunu, dosyadaki 12.10.2018 ve 04.09.2020 tarihli bilirkişi raporlarına gerekçeli kararda atıf yapılmadığını, mahkemece "Birleşen davanın çözümünün hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektirdiği gözetildiğinde bilirkişi incelemesi yapılmaksızın diğer deliller ile asıl davanın ve birleşen davanın çözümünün mümkün olmadığı " şeklinde mevcut delil durumuna aykırı olacak şekilde karar verildiğini, dosyada uyuşmazlığın çözümü için teknik konularda alınmış kök ve ek rapor mübrez olup, mahkemece delillerin takdirinde hataya düşüldüğünü, bilirkişi raporlarının görmezden gelmek sureti ile alacağını ispatlamış olan müvekkili şirketin alacağına kavuşmasının engellediğinin açık olduğunu, Yargıtay emsal kararlarından 2.HD'nin 2020/5732 E. 2021/897 K. kararında "delil avansının yatırılmaması hâlinde o delile dayanmaktan vazgeçilmiş kabul edilerek (HMKm. 324/2), yargılamaya devam edilir ve o delille ispatlanacağı düşünülen vakıa ispatlanamamış sayılır. Böyle bir durumda hâkim, mevcut delil durumuna göre karar verir." denildiğini, birleşen davada müvekkilinin alacaklı olduğunun sabit olmasına rağmen birleşen davanın masraf avansı yatırılmadığı gerekçesi ile reddi karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, mahkeme kararının birleşen dava yönünden kaldırılarak, birleşen 2017/489 Esas sayılı davanın 12.10.2018 tarihli kök rapor ve 04.09.2020 tarihli ek rapor doğrultusunda "Davaya konu arazinin cinsi, coğrafi ve jeolojik yapısı ve diğer hususlardaki incelemeler, çizimler, ölçümler kübajlar üzerinde yapılan araştırma neticesinde sözleşme konusu alanın kübaj hesabı yapılmak sureti ile toplam kazı miktarının 134.711,304 m3 olduğuna, davanın konusunu oluşturan alacağın dayanağı saha dışı kazının metrajının 25.862,134 m3 olduğuna, imalat miktarının 25.863,194 M3 olduğu birim fiyatın 28,00 TL olduğu buna göre müvekkili şirketin davalı şirketten KDV dahil 752.616,00 TL alacaklı olduğuna, 12.10.2018 tarihli ticari defter ve belgeler üzerinde yapılan inceleme neticesinde müvekkili şirketin davalı şirketten 267.278,24 TL cari hesap alacağı olduğuna, birleşen davada davalı şirketin müvekkilinden herhangi bir alacağının bulunmadığına, 12.10.2018 tarihli bilirkişi raporu ile taraflar arasında tanzim edilen 6 adet hak edişten yapılan nakit teminat kesintilerinin 119.872,39 TL olduğunun, teminat senedinin müvekkiline iadesinin gerektiğine karar verilmesini talep etmiştir. Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, birleşen dava alacak istemine ilişkin olup, mahkemece asıl ve birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı birleşen davada davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İnceleme, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Asıl dava, taraflar arasındaki 30/04/2015 tarihli hafriyat, kazı ve dolgu işlerinin yapımını konu alan eser sözleşmesi kapsamında fazla ödemenin istirdadı, birleşen dava ise sözleşme kapsamındaki işlerin 01/07/205 tarihinde bitirilerek teslim edildiği ve buna ilişkin taraflar arasında 01/07/2015 tarihli tutanağın düzenlendiği, taraflar arasında düzenlenen hakkedişlere girmeyen 26.124,74 m3 hafriyattan doğan alacak olduğu iddiasına dayalı bu imalata ilişkin alacak, hakkedişlerden yapılan %6 nakit teminat kesintileri bedellerinin tahsili ile teminat mektuplarının iadesi istemine ilişkindir. Mahkemesince, asıl ve birleşen davaya ilişkin yapılan yargılamada taraf delilleri toplanarak bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle rapor ve ek raporlar alınmış, asıl davada davacı vekilinin raporlara itirazları ile müvekkilinin ticari defterlerinin incelenmediği gerekçesine dayalı beyan ve itirazları üzerine, davacı/ birleşen davada davalı ....Ltd.Şti vekiline" ticari defterler üzerinde inceleme yapılmak üzere" bilirkişi ücretlerinin yatırılması yönünde oluşturulan ara kararlarının yerine getirilmemesi sonrası davalı taşeron vekiline bilirkişi ücretinin yatırılması yönünde verilen ara kararının yerine getirilmemesi nedeniyle asıl ve birleşen davaya ilişkin bilirkişi incelemesi yapılmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda taraflarca bu incelemenin yapılabilmesi için giderlerin karşılanması yönünde ara kararların yerine getirilmediği mevcut dosya durumu itibariyle de asıl ve birleşen davanın kanıtlanamadığı gerekçesi ile asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir. Asıl ve birleşen davalar birlikte görülerek karara bağlanmış olsalar bile müstakil dava niteliklerini muhafaza edeceklerinden ve 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre; taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahip (HMK 189/1) olup, ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olduğundan, her bir davada taraflar iddia ve savunmalarını ispatla yükümlüdürler. Mahkemesince birleşen dava yönünden davacı iddialarına ilişkin taraf delilleri kapsamında inceleme ve değerlendirme yapılmış olup, bu davada davalı tarafça toplanan delillere itiraz ve beyanları doğrultusunda ticari defterlerin incelenmesi ve değerlendirme yapılması için itiraz ve beyanlarının ispatı yönünde yargılama giderlerinin davalı tarafça karşılanması gerekli olup, mahkemesince 10/06/2021 günlü duruşmanın 2 nolu bendinde asıl davadaki davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi yönünde yüklenici ... İnşaat Enerji Turizm ve Tic. Ltd. Şti. vekiline bilirkişi ücretinin yatırılması yönünde 2 haftalık kesin süre verildiği, aksi halde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı yönünde ihtaratın yapıldığı, 18/11/2021 günlü duruşmada yüklenici vekilince müvekkili şirketin mali durumu müsait olmadığından bilirkişi ücretini yatıramayacakları, mevcut delil durumuna göre davalarının kabulüne karar verilmesi yönünde beyanda bulunulduğu, mahkemece aynı duruşmada bu kez birleşen davada davacı taşeron vekiline bilirkişi ücretini yatırması yönünde kesin süre verildiği, sonraki celse olan 10/03/2022 günlü duruşmada ise, taşeron vekilince de hükmolunan yargılama giderinin yatırılmadığından bahisle asıl ve birleşen davanın reddine karar verildiği görülmüş olmakla, taraflar tacir olup, ticari defterlerine delil olarak dayanmış olup, yüklenici vekilinin iddiasının ispatı yönünde ticari defterlerinin incelenmesine ilişkin yargılama giderini karşılamayarak bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılması ve yerleşik içtihatlar gereği taraflar tacir olup, ticari defterlerine dayanması durumunda bir tarafın ticari defterini ibraz veya incelenmesinden kaçınması halinde diğer tarafın usulüne uygun tutulan ticari defterinin esas alınarak değerlendirme yapılacağı ilkesi ve bu kapsamda taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, düzenlenen hakkedişler incelenmek suretiyle birleşen davadaki her bir talep kalemi yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, asıl davadaki davacı ... İnşaat Enerji Turizm Ve Tic. Ltd. Şti.nin kendi davasını ispat yönünden ara kararını yerine getirmemesi sonucu HMK’nın324/2 maddesi hükmünün davalı yönünden de bağlayıcı olacağı kabul edilerek mevcut delil durumu itibariyle birleşen davadaki davacının davasını da ispatlayamadığı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. Mahkemesince birleşen dava yönünden taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, düzenlenen hakkedişler, sözleşme kapsamındaki işin yapılıp teslim edilip edilmediği, sözleşmeye konu iş de dahil olmak üzere dava dışı iş sahibi tarafından geçici ve kesin kabulün yapılıp yapılmadığı hususları da uzman bilirkişiler aracılığı ile inceleme ve değerlendirme yapılarak alınacak bilirkişi raporuna ve bu rapora itiraz edilmesi halinde itirazların da değerlendirilmesi bakımından gerektiğinde ek rapor alınarak birleşen davada talep edilen her bir alacak kalemi yönünden karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle; asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK’nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne,

2-Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/03/2022 tarih ve 2017/300 Esas- 2022/195 Karar sayılı kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, 3-Dairemiz kararına uygun şekilde davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

4-Asıl davada davalı- birleşen davada davacı tarafından yatırılan 80,70 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine, 5-İstinaf başvurusu nedeniyle asıl davada davalı- birleşen davada davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nun 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 17/04/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan ... e-imzalıdır

Üye ... e-imzalıdır

Üye ... e-imzalıdır

Katip ... e-imzalıdır

e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır