İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi 2022/424 E. 2023/1103 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

53.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2022/424

KARAR NO: 2023/1103

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 15/01/2020

NUMARASI: 2015/1209 Esas, 2020/15 Karar

BİRLEŞEN İSTANBUL 8.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN

2015/1251 ESAS SAYILI DAVA DOSYASI

DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit

KARAR TARİHİ: 21/11/2023

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı-birleşen davalı vekili, müvekkili şirketin, davalı şirket ile imzalanan sözleşme uyarınca üzerlerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini, sözleşmeye konu işe ilişkin olarak kazanın meydana geldiğini, bu kazanın sebenin de hafriyat çalışmaları olduğunu, bu kaza nedeniyle müvekkili şirketin sorumluluğunun bulunmadığını belirterek, müvekkili şirketin davalı şirkete borcu bulunmadığının ve meydana gelen hasarın sorumluluğunun davalı şirkette bulunduğunun tespiti ile ödenmeyen hak ediş alacağından 44.042,05 TL, cari hesap alacağından 2.223,01 TL ve zarar alacağından 1.000,00 TL olmak üzere toplam 47.265,06 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı-birleşen davalı vekili cevabında, davacı ile yapılan sözleşmeye konu işler teslim edilmeden kazanın meydana geldiğini, davacı tarafın işi bitirip teslim ettiğini beyan etmesine rağmen işin henüz ikmal edilmediğini, davacının makinelerini dahi inşaat sahasından almadığını, dolayısıyla sözleşmeye konu işlerin davacı tarafından tamamlanmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur. Davalı-birleşen davalı vekili, birleşen davada, müvekkilinin Kağıthane, ... Mah. ... Sok. ... ada, ... parselde ... kapı sayılı taşınmazda başlayacağı inşaatın temeli için "mini kazıklı ankrajlı ... imalatı" uygulamasının yapılması konusunda davalı şirketle sözleşme imzalandığını, sözleşmede belirtilen işlerin yapılması için de iş sahasının müvekkilince davalıya teslim edildiğini, gerekli tedbirler alınmadan yapılan hatalı uygulama neticesi hafriyat alanında çökme ve göçük meydana geldiğini ve bu nedenle müvekkilinin büyük maddi ve manevi zarara uğradığını, olayla ilgili olarak İstanbul 13.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1715 D. İş sayılı dosyasından keşif yapıldığını ve keşif sonucunda gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle çökme meydana geldiğinin tespit edildiğini belirterek, bu nedenle uğranılan zararın tazmini için şimdilik 200.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı-birleşen davalı vekili cevabında, müvekkili şirketin meydana gelen hasarda bir sorumluluğu bulunmadığından davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, muhasebeci bilirkişi tarafından yapılan taraf defterleri incelemesine göre, davacının cari hesap olarak kendi defterine göre davalıdan 2.223,02-TL alacaklı göründüğü, davalı defterlerinde ise 473,10-TL alacaklı konumunda iken 2015 yılına ilişkin yıl sonu hesap mutabakatı uyarınca bu hesap bakiyesinin kapatıldığı ve herhangi bir borç alacak bakiyesi görülmediği, davacının defterlerinde tek taraflı alacaklı görünmesinin HMK'nın 200. maddesi uyarınca belgelerle desteklenmediği ya da davalı defterleri ile örtüşmediği takdirde lehine delil teşkil etmeyeceği, bu nedenle mevcut delil durumuna göre cari hesap kalemi yönünden davacı-karşı davalı taraf alacağını ispatlamayamadığından bu kısma ilişkin talebin reddi gerektiği, teknik yönden yapılan incelemede, sözleşme konusu işlerin ekteki projelere göre ifa edileceğinin kararlaştırıldığı, işin niteliği gereği projesiz yapılmasının söz konusu olmadığı, göçük sırasında çekilen ve dosyaya ibraz edilen fotoğraflardan kazanın hafriyat kaynaklı olduğunun anlaşılmakta olduğu, sözleşmenin 9.7. maddesinde hafriyatın iş programı çerçevesinde yapılması ve çıkan malzemenin sahadan uzaklaştırılmasının kararlaştırıldığı, diğer yandan dosyadaki ek sözleşme başlıklı belge uyarınca, dava dışı ... Şirketi ile davalı karşı davacı arasında yapılan sözleşmede ... Firması tarafından daha önceden yapılan hafriyat çalışmasının sahada yaşanan göçük nedeniyle yenileneceğinin kararlaştırıldığı, dolayısıyla, davalı karşı davacının aleyhine sadır olan ve aksi iddia edilmeyen bu belge uyarınca hafriyat çalışmasının davacı tarafından yapılmadığının anlaşılmakta olduğu, bir başka söyleyişle davacı karşı davalının herhangi bir eylemi ile meydana gelen göçük hadisesi arasında uygun illiyet bağı kurulamadığından birleşen davanın reddi gerektiği, her ne kadar ilk alınan 24/11/2017 havale tarihli teknik bilirkişi raporunda çökme olayının projesiz olarak yapılan çalışma nedeniyle meydana geldiği ve davacının üstlendiği için gereğini tam olarak yerine getirmediği gerekçesiyle %75 kusurlu olduğu belirtilmişse de kazanın hafriyat kaynaklı olduğu sabit olup uygulama projesinin yapılmaması ya da eksikliğinin kazaya etkisinin tam olarak tespit edilemediği, buna ilişkin kanıtların ortaya somut bir şekilde konulamadığı, kaldı ki, hafriyat eylemini yapan tarafın da dava dışı başka bir firma olduğu, bu konuda basiretli tacir gibi davranarak dava dışı firmanın gerekli tedbir ve önlemleri alması gerektiği, zira hafriyat işi dava dışı firmanın uzmanlık alanı olup gerekirse bu konuda gerekli tedbirler alınması yönünde davacı tarafa ihtar ve bildirimlerde bulunulması gerektiği, bu nedenle önceki raporların hükme esas alınmadığı, davacı karşı davalının hak ediş alacağına gelince, dosyada mübrez 6 nolu hak edişin bulunduğu, önceki kayıtların dosyaya sunulmadığı, ancak taraflar arasında hak ediş miktarının uyuşmazlık konusu olmadığı anlaşılmakla 44.042,05-TL hak ediş bedeli isteminin yerinde görüldüğü, asıl davadaki "göçük nedeniyle zarar gören 2 adet hava tabancası ve ilgili araçlara ilişkin zararı" gösterir bilgi ve belge sunulmadığından, ispatlanmayan bu zarar kaleminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile, 44.042,05-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemin reddine, birleşen İstanbul 8.ATM 2015/1251 esas, 2016/737 karar sayılı davanın reddine, karar verilmiştir. Davalı-birleşen davacı vekili istinafında, dosyada bulunan Kağıthane Belediye Başkanlığının 28942143 sayılı 13.10.2015 tarihli rapor başlıklı yazısına (ek) göre "fore kazık, ankraj çalışmalarının fenni esaslar dahilinde gerekli emniyet tedbirleri alınamadan yapıldığının" ispatlandığını, bu durumda davacının kusursuz olmasının tüm olasılıklara aykırı olduğunu, yine dosyaya sundukları 15 adet resimden de görülüğü gibi davacı-karşı davalının yasal prosedüre, mini kazık yönetmeliğine ve projeye aykırı işler yapması sebebiyle kazıkların eğriliğinin açık olarak ortada olduğunu, davacı-davalı vekili 22.09.2015 günü işi bitirdiklerini ve teslim ettiklerinin beyan etmiş ise de bunun doğru olmadığını, davacı vekilinin makinelerinin inşaat sahasında olmasının sebebi olarak "makine ve aletlerinin alınmasına izin verilmediğini" gerekçe gösterdiğini, bunun da doğru olmadığını, zaten yıkım kaldırıldıktan sonra da makinenin davacı-karşı davalıya teslim edildiğini, buna yönelik davaya devam edilmemesinin de bunun göstergesi olduğunu, davacının sözleşme gereği işini bitirmemiş ve çalışmasına devam etmekte olduğunu, aaten davacı vekilinin makinelerinin göçük altından kalmıştır beyanının çalışmanın devam ettiğinin göstergesi olduğunu, davacı - karşı davalının, fore ve mini kazık yönetmeliğine uygun olarak her kazık için ... Standardı esaslarına uygun bilgileri kayda geçirmediğin, herhangi bir kayıt tutmadığını, yasal olarak kazıkların arasından uygun boşluk bırakmayıp seyrek kazıklar ile işi geçiştirdiğini, sözleşmenin 3. maddesinde; işin ekli proje ve teknik şartnamelere, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesine ile ... standartlarına göre ifa edileceği belirtilmesine rağmen davacının üzerine aldığı işi gereği gibi yapmadığını ve kusuruyla göçmeye sebebiyet verdiğini, hafriyatın sorumluluğunun davacıda olduğunu, müvekkilinin binaları zemine indirip sahayı davacıya teslim ettiğini, bu andan itibaren tüm sorumluluğun hem iş gereği hem de sözleşme gereği davacıya ait olduğunu, dosyadaki raporların irdelenmesi ve çelişkilerin giderilmesi gerekirken bu çelişkiler giderilmeden karar verilmesinin hatalı olduğunu, İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1715 Değişik İşi Sayılı Raporu'nda " ... Temel kazıda ve zemin takviyesi yapımı sırasında inşaat tekniğine uygun gerekli tedbirlerin alınmaması nedeni ile söz konusu parsel önünde bulunan yolun rapor eki fotoğraflarda görüldüğü üzere çökmüş olduğu " tespit olunmuştur dendiğini, davada alınan tarihsiz ilk raporda; bilirkişilerin anlamsız ve herhangi bir hukuki gerekçesi olmayacak biçimde müvekkilinin ucuza iş yaptırma düşüncesi ile hareket ettiğini tahmin ederek bu işten dolayı %25 kusurlu olduğunun belirtildiğini ve davacı-karşı davalının %75 kusurlu sayıldığını, buna gerekçe olarak da "projesiz olarak yapılan çalışma ve yapımını üstlendiği işin gereklerini tam olarak yerine getirmeyen davacı-karşı davalının asıl kusurlu olmasının" gösterildiğini, müvekkilinin teknik olarak işin yapılması bakımından bir sözleşme yaptığını ve gerekli ödemelerini yaparak işi davacıya verdiğini, buna rağmen müvekkilinin yine de işyerini terk etmediğini ve işin kontrolünü sağladığını, davaya konu olan olay sebebiyle can kaybının yaşanmamasının tamamen müvekkilimin dikkati sonucu olduğunu, müvekkilinin olayın fark edip davacıyı uyardığını ancak davacının buna rağmen uyarıyı umursamadığını ve olayın meydana gelmesinde tek kusurlu kaldığını, bu sebeple bilirkişilerin hiçbir mesnedi olmayan bu kusur tespitini kabul etmeyerek itirazlarda bulunduklarını, 20.06.2018 tarihli ek raporda; kök rapordaki görüşlerin aynen tekrar edildiğini, yeni oluşturulan bilirkişi heyetinden alınan 02.5.2019 tarihli raporda; anlamsız ve teknik yönden tutarlı olmayan bir görüşle müvekkilinin kusurlu sayılıp, davacı-karşı davalının kusursuz sayıldığını, rapordaki gerekçeni; "göçüğün hafriyat kaynaklı olduğu, sözleşmenin 9.7 maddesinde "hafriyatın iş program çerçevesinde yapılması ve çıkan malzemenin sahadan uzaklaştırılması" şeklinde düzenlenmişken, dosyada mübrez 3.11.2015 tarihli ek sözleşme başlıklı belgede "... firması tarafından daha önce yapılan hafriyat çalışması sahada yaşanan göçük hadisesi dolayısıyla yenilenmiştir" ifadesi ile hafriyat işinin davacı-karşı davalı tarafından yapılmadığının anlaşılması hususlarına göre meydana gelen göçük olayında davacı-karşı davalının sorumlu olmadığı kanaatine varılmıştır" şeklinde olduğunu, halbuki bunun zorlama ve tahmine dayalı bir düşünce olduğunu, dosyada bulunan 03.11.2015 tarihli sözleşmelerinin başlığına takılan bilirkişilerin hatalı sonuca ulaştıklarını, ... Hafriyatla yaptıkları ilk sözleşmenin parselde bulunan 3 binanın zemin seviyesine indirilmesi için yapılan bir sözleşme olduğunu, bu sebeple davacının kusuru ile göçüğün meydana gelmesinden sonra oluşan göçüğü sahadan uzaklaştırmak için bir sözleşme imzalandığını, bu sözleşmenin isminin "... inşaat hafriyat firması tarafından daha önce yapılan hafriyat çalışması sahada yaşanan göçük hadisesi ile yenilenmiştir" olarak belirlendiğini, bu sözleşmedeki daha önce adıyla bahsedilen hafriyat işinin binaların yıkımı ve zemin seviyesine getirme işi olduğunu, davacının inşaat teknik kurallarına uymadan yaptığı kazı sonrasında da oluşan göçüğün kaldırılması için ... firmasıyla sözleşme imzalandığını, sözleşmenin 9.7. maddesindeki "zemindeki hafriyat iş programı çerçevesinde yüklenici davacı ... temel mühendisliğe ait olacaktır" düzenlemesinin hafriyatın sorumluluğunun davacıda olduğunu açıkça göstermekte olduğunu, davacı ...'in, arsada delikler açarak ... uygulaması yaptığını, sonra 3 metre derinliğinde kazıklar çaktığını, sonra 3 metrelik hafriyatı aldırdığını ve ankraj dediğimiz yan bağlantıları yaptığını, daha son aynı işlemi 6 defa tekrarlayarak işlemi sonuçlandırması gerektiğini ancak davacının bu tekniğe uygun işlemleri yapmadığını ve inşaatın çökmesine sebep olduğunu, davacının ekipmanlarının sahada bulunmasının dahi kusurun davacıda olduğunun göstergesi olduğunu, davacının işi bitirmediğini ve müvekkiline teslim etmediğini, mahkeme hakiminin itirazlarını değerlendirmek üzere dosyayı yeniden bilirkişi heyetine göndermediğini ve itirazlarının değerlendirilmesini sağlamadığını, dosyadaki çelişkileri gidermediği, 02.05.2019 tarihli Son Bilirkişi kurulunda bulunan Jeofizik Mühendisi Jeolog ...'ın eski görüşünde ( davacı %75-davalı-karşı davacı %25 kusurludur görüşü) direndiğini, 24.11.2017 tarihli bilirkişi raporumda herhangi değişiklik söz konusu değildir diyerek rapora muhalefet şerhi koyduğunu, kusur yönünen değerlendirmenin jeofizik mühendisinin takdirinde olduğunu, çünkü olayın teknik değerlendirme yetkisinin bu bilirkişide olduğunu, Muhasebe Yönünden; davacının davasının hiçbir hukuki geçerliliği bulunmayan davacının 6 nolu hakedişine dayandırılmasının hatalı olduğunu, davacının ticari defterlerinde dahi alacağının sadece 2.223,00 lira gözüktüğünü, buna rağmen işi bitirmeden, teslim etmeden sanki işi bitmiş gibi bir hakediş kaleme aldığını ve bilirkişilerin de buna inanarak raporlarını oluşturduklarını, davacının 20.10.2016 tarihli ve 6 numaralı hak edişinin hiçbir resmi geçerliliği olmadığını, sadece davacı eliyle doldurulmuş bir belge olduğunu, bu hakedişin taraflarına tebliğ edilmediğini, müvekkilinin ticari defterlerinde davacının alacağı tüm ödemeler düşüldükten sonra 31.12.2015 tarihinde 473,10 TL göründüğünü, buna yönelik hesap mutabakatı sağlandığını, bilirkişilerin raporlarında davacının sebep olduğu zararın ortadan kaldırılması masrafını 6 numaralı hakedişe dayandırdıklarını, bu hakedişe göre de dört duvarın birisinin göçmesini baz alarak hespalama yaptıklarını, bu tespitin yerinde olmadığını, müvekkilinin göçen yeri ve göçme sebebiyle diğer 3 tarafın da kazıklarının oynamasından dolayı tüm çerçevede işlem yaptığını ve bitirdiğini, buna yönelik yapılan işlemlerin ... şirketi tarafından yapıldığını ve sözleşme imzalandığını, bu bedelin dikkate alınması gerektiğini, bilirkişilerin raporlarında 4 taraflı çevrili yerin tek tarafının yıkılması sebebiyle zararı 4'e bölerek hesap yaptıklarını, bu hesaplamanın hatalı olduğunu, çünkü müvekkilinin sadece tek taraflı yere ilişkin işlem yapmadığını, 4 tarafı sağlamlaştırdığını, sadece bir yönün yıkılmasıyla buraya tek taraflı işlem yapılmasının teknik olarak da açıklanamayacak bir durum olduğunu, bir yerin yıkılmasıyla birbirine bağlanan sistemin yerinden oynadığını ve tüm dört duvarın onarıldığını, bilirkişilerin yerin göçük nedeniyle göçük malzemesin 2.000 m3 olarak tespitinin hatalı olduğunu, dosyaya sunulan ... firmasıyla yapılan göçük işinin kaldırılması işi sebebiyle yapılan anlaşmada göçüğün 4.000 m3 olduğu hususunun açık olduğunu, ... firması ile yapılan anlaşma zamanında inşaatın yanında bu tespitin yapıldığını ve gözle görülebilen bir tespit olduğunu, yine rapordan da görüldüğü gibi davacının kusuruyla yıkılan yeri düzenlemek, yıkılan toprağı kaldırmak eski hale getirmek amacıyla ... şirketiyle ve ... şirketleriyle sözleşme yapıldığını, bu belgelerden de görüldü gibi davacının kusuru sebebiyle 319.892,00 TL'lik sözleşme imzalandığını belirterek, kararın kaldırılarak, asıl davanın reddine, birleşen davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı-b.davalı yüklenici, davalı-b.davacı iş sahibidir. Asıl dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye hak ediş bedeli, cari hesap alacağı ve işin ifası sırasında meydana gelen göçük nedeniyle hasar gören davacıya ait 2 adet aracın zarar görmesi nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Birleşen dava, davacı-karşı davalı yüklenicinin hatalı uygulaması nedeniyle meydana geldiği iddia edilen göçük nedeniyle uğranılan maddi zararın tazmini istemine ilişkindir. Davaya konu 28.04.2015 tarihli sözleşmenin konusu; "mini kazıklı ankrajlı ... imalatı uygulaması işi" olup, sözleşmenin 3. Maddesinde; işlerin, zemin sondajları ve Geoteknik rapor verileri ışığında hazırlanmış ve sözleşme ekinde mevcut uygulama projelerine göre ifa edileceği, işin, öncelikle ekli proje ve teknik şartnamelere, burada belirtilmeyen hususlarda ise Bayındırlık İşleri Genel Şartnameleri esaslarına göre ifa edileceği, BİGŞ ile TS standartlarının işbu sözleşmenin doğal ve ayrılmaz bir parçası olduğu belirtilmiş, sözleşmenin 9.5. Maddesinde; işin proje ve şartnamelerine uygun biçimde ifası için yönetici bulundurulması, 9.7. Maddesinde ise; hafriyatın iş programı çerçevesinde yapılması ve çıkan malzemenin sahadan uzaklaştırılması kararlaştırılmıştır. Davacı-birleşen davalı yüklenici, sözleşmeden kaynaklanan eser oluşturma ve teslim borcunu kusursuz olarak ifa ettiğini, meydana gelen göçükten dolayı sorumluluklarının bulunmadığını, bu göçüğün davalı iş sahibinin dava dışı başka bir taşerona yaptırdığı hafriyat işinden kaynaklandığını iddia etmekte, davalı-birleşen davacı iş sahibi ise, söz konusu göçüğün davacı-birleşen davalı yüklenicinin işi özen borcuna aykırı olarak ifa etmesi nedeniyle meydana geldiğini ileri sürmektedir. Mahkemece verilen istinafa konu karara karşı davacı-b.davalı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmadığından, asıl davada reddedilen cari hesap alacağı ve göçük nedeniyle zarar gören araçlara ilişkin tazminat talepleri bakımından HMK'nın 355/1. Maddesi gereğince Dairemizce bir değerlendirme yapılmayacaktır. İstinaf başvurusu göz önünde bulundurulduğunda Dairemizce öncelikle değerlendirilmesi gereken hususlar; sözleşmeye konu inşaat alanında meydana gelen göçük olayından kimin hangi oranda sorumlu tutulması gerektiği ve asıl davada kabul edilen bakiye hakediş bedeli alacağına ilişkin hesaplama ve değerlendirmelerin yerinde olup olmadığıdır. Dosya kapsamı değerlendirildiğinde; Mahkemece, davaya ilişkin olarak iki ayrı bilirkişi heyetinden rapor alınmış ise de, her iki bilirkişi heyetindeki Jeofizik Müh. - Jeolog bilirkişi aynı kişidir (...). İlk bilirkişi heyetinde bu kişi haricinde bir İnşaat Mühendisi ve bir Mali Müşavir bulunmakta olup, ikinci bilirkişi heyetinde ise bir SMM, bir Hukukçu ve bir İnşaat Mühendisi bulunmaktadır. Mahkemece 6. Celse ara kararında "Mevcut raporların tarafların itirazlarını, iddia ve savunmalarını karşılamaktan uzak olduğu, hükme elverişli olmadığı, uyuşmazlık noktalarının çözülmediği" belirtilerek yeni bir heyetten rapor alınması yoluna gidilmesine rağmen aynı ara kararla yetersiz görülen ilk rapordaki Jeofizik Müh. - Jeolog bilirkişi ... yeni oluşturulan heyete de dahil edilmiştir. İlk bilirkişi heyetinden alınan kök ve ek raporlarda; "taraflar arasında düzenlenen 28.04.2015 tarihli sözleşmenin, “mini kazıklı ankrajlı ... imalatı işi” için yeterli bir sözleşme olmayıp, özellikle hafriyatın yapılacağı zeminin geoteknik verilerine göre belirlenecek olan kazık çapı, kazık boyu, kazık aralığı ve kazıkların demir donatısını belirleyen uygulama projesinin yapılmamış olmasının büyük eksiklik olduğu bu nedenle, 12 Ekim 2015 tarihinde meydana gelen çökme olayının bu şekilde projesiz olarak yapılan çalışma nedeniyle meydana geldiği ve çökme olayında, yapımını üstlendiği işin gereklerini tam olarak yerine getirmeyen davacı (yüklenici firma) ... Sanayi Ticaret Limitet Şirketi'nin asıl kusurlu olduğu, (iş sahibi) ... Sanayi Ticaret Limitet şirketinin ise yaptırmayı planladığı iş için gerekli yaptırımları taşımayan bir sözleşmeye dayalı olarak (ucuza iş yaptırma düşüncesi ile) işi yaptırmaya kalkışması nedeniyle tali kusurlu olduğu" şeklinde görüşte bulunulmuş, ikinci bilirkişi heyetinden alınan 02.05.2019 tarihli raporda ise; Teknik yönden yapılan incelemede "sözleşmenin 3. Maddesinde sözleşme konusu işlerin ekteki uygulama projelerine göre ifa edileceği belirlenmiş olmakla birlikte davacı-b.davalının yapımını üstelendiği ... işinin niteliği gereği projesiz yapılmasının söz konusu olamayacağı, göçük sırasında çekilen ve dosyaya ibraz edilen fotoğraflardan kazanın hafriyat kaynaklı olduğu anlaşıldığı, Sözleşmenin 9.7. maddesi "hafriyatın iş programı çerçevesinde yapılması ve çıkan malzemenin sahadan uzaklaştırılması" şeklinde düzenlenmişken, dava dışı ... Şirketi ile davalı-b.davacı arasında yapılan 03.11.2015 tarihli ek sözleşmede "... Firması tarafından daha önceden yapılan hafriyat çalışmasının sahada yaşanan göçük nedeniyle yenileneceğinin" kararlaştırıldığı, bu ek sözleşmeye göre hafriyat işinin davacı-b.davalı tarafından yapılmadığı anlaşıldığından meydana gelen göçük olayında davacı-b.davalının sorumlu olmadığı kanaatine varıldığı" şeklinde (oy çokluğu ile) görüşte bulunulmuş, Mahkemece de bu görüş doğrultusunda değerlendirme yapılmıştır. Oysa ki, davaya konu göçük olayı bakımından asıl teknik uzman olan Jeofizik Müh. - Jeolog bilirkişi tarafından bu rapora (ilk bilirkişi heyeti raporundaki görüşünde değişiklik olmadığından) karşı oyda bulunulmuş olup, raporlar arasında oluşan bu çelişkili durumun giderilmesi ve Jeofizik Müh. - Jeolog bilirkişinin ilk rapordaki görüşünde ısrarının denetlenebilmesi bakımından, önceki bilirkişilerden tamamen farklı kişilerden oluşan yeni bir bilirkişi heyetinden, taraf vekillerinin önceki raporlara itirazlarında dile getirdikleri hususlar da denetime elverişli bir şekilde değerlendirildiği, göçük olayının yine başka bir firmaya yaptırılan hafriyat işinden kaynaklandığı sonucuna varılması halinde, davacı-b.davalı yüklenicinin TBK'nın 471/1-2 maddesi gereğince özen borcundan doğan sorumluluğu kapsamında, benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranma ve iş sahibinin zarara uğramasından kaçınma yükümlülüğü gereğince, işinin ehli olarak, bu bakımdan iş sahibini aydınlatma ödevini yerine getirip getirmediğinin tartışıldığı bir rapor alınması gerekirken, dosyanın mevcut haliyle karara çıkartılmış olması yerinde olmamıştır. Davacı-b.davalı yüklenici tarafından 44.042,05 TL'lik bakiye hakedişe bedeli alacağına dayanak olarak, sadece (her hangi bir imza ve kaşe içermeyen) 20.10.2015 tarihli 6 Nolu Hakediş tablosu sunulmuş, Mahkemece de gerekçeli kararda; "taraflar arasında hak ediş miktarının uyuşmazlık konusu olmadığı" belirtilerek bu hakedişteki miktar esas alınmak suretiyle asıl davadaki bakiye hakediş bedeli talebinin kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan 02.05.2019 tarihli 2. Bilirkişi heyeti raporunda ise; Teknik Değerlendirme kısmında "davalı-b.davacının bu hakediş miktarına bir itirazına rastlanmaması nedeni ile talep edilen 44.042,05 TL ile ilgili takdirin Mahkemeye ait olduğu" belirtilmiş, Hukuki İnceleme kısmında "teknik incelemede yüklenicinin teslim borcunu ifa etmesine bağlı olarak ücret talep edip edemeyeceğinin değerlendirilmek istendiği, fakat yeterli bilgi ve belge sunulmaması sebebiyle yüklenicinin ücret alacağının belirlenemediği, bu hususta takdirin Mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir." denmiş, Sonuç kısmında ise "Teknik yönden meydana gelen göçük olayında davacı/karşı davalının kusurlu olmadığı kanaatine varıldığından asıl davada davacı/karşı davalının talep ettiği 44.042,05 TL ile ilgili takdirin Mahkemeye ait olduğu" belirtilmiş, İlk bilirkişi heyetinden alınan kök raporda da bu hakediş miktarı esas alınmıştır. Oysa ki, 20.10.2015 tarihli 6 Nolu Hakediş tablosu sadece davacı-b.davalı yüklenici tarafından tek taraflı olarak hazırlanmış, kendisinin bile imzasını içermeyen bir belge olup, davalı-b.davacı vekilince her iki bilirkişi heyeti raporuna karşı sunulan itiraz dilekçelerinde bu hakedişin taraflarınca kabul edilmediği, geçersiz olduğu ve bu belge esas alınarak bedel belirlenemeyeceği açık bir şekilde belirtilmiştir. Buna göre, gerek bilirkişi heyeti raporlarındaki söz konusu değerlendirmeler gerekse Mahkemenin gerekçeli kararındaki değerlendirme dosya kapsamına uygun bulunmamaktadır. Mahkemece, asıl davadaki bakiye iş bedeli alacağı talebi hususunda ispat külfetinin davacı-b.davalıda olduğu göz önünde bulundurularak, sunmuş olduğu tüm deliller değerlendirilmek, varsa toplanmayan delilleri toplanmak ve davaya konu işe ilişkin düzenlenen tüm hakedişler ve dayanağı belgeler dosya arasına kazandırılmak suretiyle, davacı-b.davalı tarafın bu ispat külfetini yerine getirip getirmediğinin, taraflar arasındaki sözleşmenin teslime ilişkin ilgili hükümleri de dikkate alınarak, yeni oluşturulacak bilirkişi heyetinden bu konuda denetime elverişli bir rapor alınarak, usulüne uygun olarak değerlendirilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde dosya kapsamına uygun olmayan bir gerekçeyle bu talebin kabulüne karar verilmiş olması da yerinde olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, davalı-birleşen davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş, kaldırma sebeplerine göre sair istinaf itirazları bu aşamada ayrıca değerlendirilmemiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı-birleşen davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-istanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15/01/2020 tarih, 2015/1209 Esas, 2020/15 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davalı-birleşen davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,5-Davalı-birleşen davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 21/11/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.