İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi 2022/234 E. 2024/703 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

44. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I

DOSYA NO: 2022/234 Esas

KARAR NO:2024/703

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: Bakırköy 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

TARİHİ: 12/11/2021

NUMARASI: 2021/177 E. - 2021/207 K.

DAVANIN KONUSU: Marka (Marka İtibarının Kaybı Nedeniyle Tazminat İstemli)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 04/04/2024

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Müvekkilinin diş hekimi olup ... markasını 2009 yılında ... no ile 44.sınıftaki tıbbi hizmetler sınıfında tescil ettirdiğini, davalı firmanın müvekkilinin ... markasına ayniyet derecesinde benzeyen ... ibaresi için ... no ile marka başvurusu yapıldığını, müvekkilinin itirazı üzerine bu başvurunun tıbbi hizmetler bakımından reddedildiğini, bunun üzerine davalı firmanın YİDK iptal davası açtığını ve taraf markalarının benzer olmasından dolayı davanın müvekkili lehine reddedildiğini, buna rağmen ortakları aynı olan davalı firmaların müvekkilinin ayniyet derecesinde benzer markayı kullanmak suretiyle müvekkilinin marka haklarını ihlal etmeye devam ettiğini, davalıların daha sonra ... ibaresini ticaret unvanının kılavuz unsuru ve alan adı olarak tescil ettirdiğini, davalıların özellikle sosyal medya üzerindeki ilanları dolayısıyla pekçok müşterinin iki marka altındaki işletme/hastaneleri karıştırdığını, müvekkilinin hem imajı ve itibarının sarsıldığını, hem de müşteri kaybederek zarara uğradığını belirterek davalı firmalar adına tescilli ... alan adının ve davalıya ait ve esas unsuru ... olan markaların tamamının tüm sınıflar bakımından hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, yine davalılar ve şubeleri adına tescilli ticaret unvanlarından ... veya benzeri ibarelerin ticaret sicilinden iptal ve terkinine, markaya tecavüz edildiğinin ve haksız rekabet yaratıldığının tespiti, men'i ve ref'ine, belirsiz olan tazminat alacaklarının bilirkişi incelemesi sonucu hesaplanmak suretiyle ve ileride artırılmak üzere müvekkili lehine şimdilik asgari 10.000,00 TL maddi 100.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesine, tecavüzün tespit edildiği en eski tarihten başlayarak bankaların uyguladığı en yüksek reeskont faiziyle beraber 2 ve 3 nolu davalılardan ayrı ayrı tazminine, verilecek hükmün masrafı davalıya ait olmak üzere yurt içinde yayın yapan tiraji en yüksek üç gazeteden birinde ilanına, yargılama giderleri, sair masraflar ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkillerinden ... Ltd. Şti'nin davacı firmadan çok daha önce, Türkiye'nin ... olarak 2005 yılında kurulduğunu, diğer müvekkili ... Tic. Ltd. Şti.'nin 2013 yılında kurulduğunu ve akabinde 2014 yılında diğer müvekkili ... Tic. Ltd. Şti.'nin de kurulmuş olup, müvekkillerinin "..." olarak markalaştığını, dava konusu müvekkili markaları ile davacı markasının benzer olmadığını, marka karşılaştırmasında sektöre özgü olan ve kimsenin tekeline bırakılamaz olan "..." ibaresi karşılaştırmada dikkate alınamayacağını, benzerlik olarak değerlendirilemeyeceğini, müvekkilinin YİDK kararının iptali davasında verilen kararın marka benzerliği iddiası bakımından kesin hüküm olmadığını, uyuşmazlıkta dikkate alınamayacağını, müvekkilinin kullanımının hukuka uygun olup markaya tecavüz veya haksız rekabet oluşturmadığını, davacının uzun süre sessiz kalma nedeniyle hak kaybına uğradığını, davacının uzun süre sessiz kalması nedeniyle dava konusu markalarına yatırım yaptığını, bu markalarla büyük emek ve maliyetler harcanan diş hastanelerini hizmete soktuğunu ve tanıttığını, bu aşamadan sonra davacının işbu davayı açmasının açıkça dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu, müvekkilinin kullanımının hukuka uygun olmakla, müvekkilinin tazminat sorumluluğunun bulunmadığını, davacının tazminat için gerekli olan kusur, zarar ve illiyet bağını ispat edemediğini, davanın reddini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararı:Mahkemece; "Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile;-..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... tescil numaralı markaların hükümsüzlüğüne, karar kesinleştiğinde sicilden terkinine, -Davalılar ... Tic. Ltd. Şti., ... Tic. Ltd. Şti'nin, davacı yana ait ... tescil numaralı markadan doğan haklarına tecavüzlerinin ve haksız rekabetinin tespiti ile bu tecavüzün ve haksız rekabetin men ve ref'ine; -...,-... Acıbadem Şubesi,-... Ataşehir Şubesi,-... Bahçelievler Şubesi,-... Bahçelievler Şubesi, -... Ataşehir Şubesi ticaret unvanlarından "..." kelimesinin ticaret sicilinden terkinine,-... alan adının iptal ve terkinine, -707.727,14 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminatın 18/11/2014 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalı ... San. Tic. Ltd. Şti'den alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine, -13.539,60 TL maddi, 10.000,00 TL manevi tazminatın 18/11/2014 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalı .... Tic. Ltd. Şti'den alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine, -Hüküm özetinin masrafı davalı yanca karşılanmak suretiyle ulusal çapta yayın yapan tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde ilanına, İleri Sürülen İstinaf Sebepleri: Davalılar vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulmuş olup, davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya mesnet marka ile dava konusu müvekkillerine ait markaların arasında karıştırılma ve ilişkilendirilme ihtimalinin bulunmadığını, Mahkemece taraf markaları “...” ve “...” ibarelerine indirgenerek markaların bütünsel değerlendirilmesi kriteri dikkate alınmadığını, uzman bilirkişilerin markaların bütünsel olarak değerlendirildiğinde şekil unsuru itibariyle de farklılaştığını ve karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını tespit ettiklerini, (... ve ... markaları hariç). Ancak Mahkemece bilirkişilerin bu görüşüne itibar edilmediğini ve neden itibar edilmediğinin gerekçesi de oluşturulmadığını, sadece Mahkemenin raporla bağlı olmadığının belirtildiğini, esasen markanın sadece kelime unsuruna ve üstelik marka ibaresi içinde yer alan tek bir kelime unsuruna indirilmesi markanın genel görünüm itibariyle tescilli olduğu gibi elde ettiği korumanın da hukuka aykırı olarak sınırlandırılması anlamına geldiğini, Nitekim birçok yüksek Mahkeme kararlarında da kabul anlamına gelmemek kaydıyla kelime unsurları benzer olsa dahi markaların logo gibi şekilsel unsurlarla birbirinden ayırt edilebileceği ve karıştırılma ihtimalinin ortadan kalkacağının belirtilmekte olduğunu, kararda her iki taraf markasında yer alan diş görselinin de benzer olduğu belirtildiğini, daha önceki sunmuş oldukları dilekçelerinde de belirttikleri gibi diş görselinin kullanılması diş sağlığı hizmetlerinde mevzuat gereği zorunlu olduğunu, ayrıca tabelalardaki yazıların “özel” kelimesi ile başlaması ve sağlık kuruluşunun uygunluk belgesinde belirtilen adının arkasından “Ağız ve Diş Sağlığı Polikliniği”, “Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi” kelimelerinin gelmesinin zorunlu olduğunu, diş görseli asılması zorunlu olmasaydı dahi, bu görselin sektörel anlamda "Jenerik" unsur olması nedeniyle kullanımının kimsenin tekeline bırakılmayacağını, diş görselinin benzerlik yaratan bir husus olarak gösterilmesinin hukuka aykırı olduğunu, markaların benzer olmadığını , karara gerekçe alınan Ankara Bam 20 HD kararının kesinleşmiş olmadığı için gerekçeye alınamayacağını, davacının sessiz kalma yolu ile hak kaybının söz konusu olduğunu, 2013 yılında marka ve kullanımdan haberdar olan davacının yetkisiz mahkemede açtığı davayı takip etmediği için dava açılmamış sayıldığından kullanıma karşı çıkma olarak dikkate alınamayacağını, ihtarname keşide etmenin ise güncel yargıtay kararları gereği süresi içinde kullanıma karşı çıkma olarak değerlendirilmediğini davacının makul sürede ayrıca dava açması gerektiğini, mahkemece davalı markalarının tescilli oldukları tüm sınıflarda hükümsüzlük kararı verildiğini oysa tıbbi hizmetler dışında diğer hizmetler yönünden benzerlik bulunmadığından tümden hükümsüzlük kararının hukuka uygun olmadığını, gerekçede bu konuda açıklama yer almadığını, sanki tesciller kötüniyetliymiş gibi oluşturulan hükmün gerekçesinin gösterilmediğini, müvekkillerinin kötüniyetli olmadıklarını, markalarına büyük yatırım yaptıklarını davalıların kullanımlarının hukuka uygun olduğunu, tecavüz ve haksız rekabet oluşturmadığını, hükümsüzlük koşullarının bulunmadığını , davacının davayı açmakta kötüniyetli olduğunu, ticaret ünvanı ve alan adı iptalleri yönünden de sessiz kalma yolu ile hak kaybı oluştuğunu bilirkişi raporu aksine verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, davalılardan ... şirketinin markayı tıbbi hizmetlerde kullanmadığını tazminat hesabının hatalı olduğunu, vekalet ücretinin hatalı belirlendiğini mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine, karar verilmesini talep etmiştir. İstinafa Cevap:Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Davalının istinaf dilekçesinde atıf yaptığı huzurdaki dosyada alınan bilirkişi raporunda davalının ... markalarına eklediği tali unsurların ve barkod şeklindeki kısa çizgilerin markaya ayırt edicilik kattığı yönündeki görüşün isabetli olmadığını, İstanbul, Ataşehir gibi davalı şubelerinin açıldığı yer semt isimleri markaya ayırt edicilik katmadığı gibi yine birkaç kısa renkli çizgininde de markaya ayırt edicilik katmayacağını, öyle olsaydı birkaç kısa renkli çizgi ekleyerek hemen herkesin başkalarına ait markaları tescil edilmesi gerektiğini, önceki ihtisas mahkemesi kararlarında ve BAM kararında da aynı şekilde bu tali unsurların ayırt edici olarak kabul görmediğini, sonuç olarak, davalının Türk Patent ve Mahkemelerce başvurusu reddedilen ... esas unsurlu markalarının huzurdaki dosyada hükümsüzlüğüne karar verilen markalarıyla hem esas unsur hem de şekil unsuru yönünden (kısa renkli çizgiler içeren şekil unsuru da dahil) bire bir aynı olduğunun görülmekte olduğunu, bu nedenle davalı markalarının emsal kararlar da dikkate alınarak hükümsüz kılınması hukuka uygun ve isabetli bir karar olduğunu, davalıların davacı markasının varlığına rağmen yeni tesciller, ticaret ünvanı , alan adında markayı tescil ettirmeye devam ettiğini, ihlallerin durdurulması için ihtarname keşide ettiklerini ve dava açtıklarını yetkisizlik kararı verildiğini bu arada ihlal oluşturan kullanımların diğer davalılarca gerçekleştirildiğini öğrenmeleri nedeniyle ilk davayı takip etmeyip eldeki davayı açtıklarını sessiz kalmalarının söz konusu olmadığını, davacının ... markasının tesciline itiraz ettiğini iptal kararı verildiğini, taraflar arasında bu konuda devam eden dava olması halinde sessiz kalmadan söz edilemeyeceğini bu konuda örnek yargıtay kararları bulunduğunu, davalıların davacı markasına rağmen iltibas oluşturan markayı tescil ve kullanımının kötüniyetli olduğunu , davalı tarafın istinaf taleplerinin gerçeği yansıtmadığını belirterek istinaf taleplerinin reddine, karar verilmesini talep etmiştir. Gerekçe ve Sonuç:HMK'nın 355. Maddesi gereği, kamu düzenine aykırılık teşkil eden hususlar hariç tutularak, istinaf neden ve gerekçeleri ile sınırlı olmak üzere yapılan incelemede;Dava, marka hükümsüzlüğü, tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, men ve ref'i ile ünvan ve alan adı terkini , tazminat istemlerine ilişkindir. Davacı vekili, diş hekimi olan davacının,... numaralı ... markasını ... no ile 44.sınıftaki tıbbi hizmetler sınıfında tescil ettirdiğini, davalı tarafça ayniyet derecesinde benzeyen ... ibaresi için ... no ile marka başvurusu yapıldığını, başvurunun tıbbi hizmetler bakımından itiraz üzerine reddedildiğini, YİDK iptal davasının da reddedildiğini, buna rağmen davalı firmaların ayniyet derecesinde benzer markayı tescil ettirmeye ve kullanmaya devam ettiğini ve müşteriler nezdinde karışıklığa, itibar ve kazanç kaybına sebebiyet verildiğini, kötüniyetli tescilin söz konusu olduğunu belirterek ... ibareli markaların tüm sınıflar bakımından hükümsüzlüğüne, markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, men'i ve ref'ine, ibareyi içeren ticaret ünvanının ve ... alan adının iptaline, 10.000,00 TL maddi 100.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili, ... Ltd. Şti'nin davacı firmadan çok daha önce 2005 yılında kurulduğunu, ... Şti.'nin 2013 yılında ... Şti.'nin de 2014 yılında kurulduğunu, müvekkillerinin "İstanbul ... Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi" olarak markalaştığını, taraf markalarının benzer olmadığını, sektöre özgü "..." ibaresinin kimsenin tekeline bırakılamayacağını ve karşılaştırmada dikkate alınamayacağını, YİDK kararının iptali davasında verilen kararın marka benzerliği iddiası bakımından kesin hüküm olmadığını, davalı kullanımının hukuka uygun olup markaya tecavüz veya haksız rekabet oluşturmadığını, sessiz kalma nedeniyle hak kaybı oluştuğunu, büyük emek ve maliyet gerektiren yatırımlardan sonra dava açılmasının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.Davacıya ait 04/09/2009 başvuru tarihli, ... Sayılı,"... +şekil" ibareli markanın 44. tıbbi hizmetler sınıfında tescilli olduğu görülmektedir. Davacı markasındaki şekil unsuru, koyu mavi elmas şekli içerisinde, içi koyu mavi, beyaz renkte çizilmiş diş figürüdür. Davalı adına 44. Sınıftaki hizmetler için ... no ile tescilli "... ", ... tescil nolu "... +şekil" ... tescil ...+şekil" ... tescil ... +şekil", ,... tescil nolu,"... +şekil" ... " ... +şekil" ve ... tescil nolu" ..." markalarının 44. Sınıfta, tıbbi hizmetler, güzellik bakımı hizmetleri, veterinerlik ve hayvan üretme, besicilik, nalbantlık ile ilgili hizmetler, tarım, bahçecilik ve ormancılık ile ilgili hizmetler, işyeri ve personel sağlığı ile ilgili danışmanlık hizmetlerinde tescilli olduğu, ... tescil nolu "... + şekil" markasının 44. Sınıfta tıbbi hizmetlerin itiraz üzerine tescil kapsamından çıkarıldığı ve kesinleştiği görülmektedir. Davalı markalarındaki şekil unsuru, ... ve yer ismi belirten sözcük unsurlarının üzerinde çeşitli renklerdeki barkod şeklindeki çizgilerin orta alt kısmında turkuaz renkli kalbin içinde beyaz diş figürüdür. "... +şekil" ve ... tescil nolu " ..." markalarındaki şekil unsuru ise, kelime unsuru üzerinde çeşitli renklerde ince çizgi şeklinde yanyana noktaların ortasında turkuaz renkli kalbin içinde beyaz diş figürüdür. Davalılardan ...'nin 13/05/2013 tarihinde, ...'nin 12/02/2014 tarihinde tescil edildiği, ... alan adının 16/04/2013 tarihinde oluşturulduğu görülmektedir. 12/07/2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda ; "davalıya ait 44. Sınıftaki hizmetler için ... ,..., ..., ..., ..., ... no ile tescili markaları ... markaları yönünden; taraf markalarındaki ŞEKİL unsurunun birbirinden çok farklı olduğunu, her iki faraf markasının esas unsurunda yer alan kelime unsurlarındaki ... ibaresinin kimsenin tekeline verilemeyeceğini, dişçilik sektöründe herkes tarafından kullanıldığını, bu nedenle diğer bileşenleri ile birlikte değerlendirilme yapılmasının gerektiğini, ... ve ... ibarelerinin arasında yazılış değil ve fakat telaffuzda fonetik benzerlik olsa da, tarafların markalarında yer alan şekil unsurundaki farklılığın davalı markasını, davacının markasından uzaklaştırdığını, kelime unsurundaki farklılığın da bu uzaklaştırmaya etkisinin olduğunu, bu nedenle markaların benzer olmadığını, Davalıya ait 44. Sınıftaki hizmetler için ... Ve ... no ile tescil edilmiş olan ... markaları yönünden; bütünsel bakış açısı ile şekil ve ... ibaresinin ve üstte turkuaz rengindeki diş şeklinin bir bütün olarak markanın esas unsuru olduğunu, ... ibaresinin anlamsız olduğunu, taraf markaları karşılaştırıldığında; davalı markasındaki şekil unsurunun ayırt edici nitelinin olmadığnı, dişçilik hizmetini nitelediğini, görsel olarak dikkat çekici olmadığını, her iki taraf markasının esas unsurunda yer alan kelime unsurlarındaki ... ve ... ibarelerindeki ... ibaresinin kimsenin tekeline verilemeyecek bir unsur olduğunu, dişçilik sektöründe herkes tarafından kullanıldığını, bu nedenle diğer bileşenleri ile birlikte değerlendirilme yapılmasının gerektiğini, ... ve ... ibarelerinin arasında yazılış değil ve fakat telaffuzda fonetik benzerliğin olduğunu, tarafların markalarında yer alan şekil unsurundaki farklılığın markalar arasındaki fonetik benzerliği uzaklaştırmaya yeter bir fark olmadığını, bu nedenle markaların benzer olduğunu, tarafların tescil kapsamlarında yer alan 44, Sınıftaki hizmetlerin orta düzeydeki tüketicilere hitap eden hizmetler olduğunu, davacının markasının 44. Sınıfta yer alan “Tıbbi Hizmetler” için tescilli olduğunu, davalının markasının kapsamında yer alan 44. Sınıftaki hizmetlerin ise “Tıbbi hizmetler. Güzellik bakımı hizmetleri. Veterinerlik ve hayvan üretme, besicilik, nalbantlık ile ilgili hizmetler. Tarım, bahçecilik ve ormancılıkla ile ilgili hizmetler. İşyeri ve personel sağlığı ile ilgili danışmanlık hizmetleri.” olduğu, tescil kapsamları göz önüne alındığında, davalının tescil kapsamında yer alan tıbbi hizmetlerde sözkonusu markasını kullanması halinde markalar arasında benzerlik olduğu tespitleri de gözönüne alınarak orta düzeyde tüketici nezdinde iltibasa neden olacağını, davalı markasının 44. Sınıftaki tescil kapsamında yer alan “Tıbbi Hizmetler” açısından kısmen hükümsüz kılınması için koşulların mevcut olduğunu, SMK 155. Maddesi de gözönünde tutularak, davalının adına 44. Sınıftaki hizmetler için ... ve ... no ile tescil edilmiş olan markalarının “Tıbbi Hizmetler”de kullanması halinde davacının ... no ile tescilli markasından kaynaklanan haklara tecavüz koşullarının mevcut olduğunu, davalının sözkonusu marka başvurularını kötüniyetli olarak yaptığına dair somut bir veri bulunmadığından, başvuruların kötüniyetli olarak yapılmadığına dair kanaatlerinin oluştuğunu, davalı adına tescil edilmiş ve hükümsüzlüğü talep edilmiş olan markaların tescil tarihleri ile dava tarihi arasında 5 yıllık sürenin geçmemiş olması nedeni ile uzun süre sessiz kalma yolu ile hükümsüzlük davası açılmasına ilişkin davacının hak kaybına yol açacak koşulların mevcut olmadığını, davalılardan ...'nin ... sicil no ile 13/05/2013 tarihinde ünvanının tescil ve ilan edildiğini, ...'nin şirketin ... sicil no ile 12/02/2014 tarihinde ünvanının tescil ve ilan edildiğini, bu şirketlerin kuruluşundan itibaren ... ibareli markaları fasılasız kullandığını, işbu davanın ise 04/09/2019 tarihinde açıldığını, aradan 5 yıldan fazla sürenin geçmiş olması nedeniyle ticaret ünvanının terkini talepleri açısından davacının uzun süre sessiz kalması nedeniyle davalının ticaret unvanının terkinini talep etme hakkını yitirdiğini, ticaret ünvanının terkini talep edilen diğer şirketlerin de bu iki ana şirketin şubesi olduğunu, şube olarak sicile tescil edildiklerini, dolayısıyla yukarıda yer alan ticaret ünvanlarının şubeler açısından da unvan kullanımı açısından müktesep hakka sahip olduğunu, sözkonusu şube ticaret unvanlarının terkininin talep edilmesinin mümkün olmayacağı ve hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olacağını ,davalının ... ibareli tescilli markalarının olduğunu, tescilli ticaret ünvanı sahibi olduğunu, dolayısıyla markasının ayırt edici unsurunu ve tescilli ticaret ünvanının klavuz unsurunu ihtiva eden www.....com tr alan adını olarak kullanması davalının meşru ve doğal bir hakkı olduğunu, Sadece https://.../... linkinde davalıya ait markaya benzer kullanıma ilişkin görselin mevcut olduğunu, Davalı ...'nin, dava konusu markanın kullanıldığı hizmetlerden, 12.02.2014 kuruluş tarihinden, 04.09.2019 dava tarihine kadar olan süre içerisinde, mali tablolarına göre 4.718.180,90 TL. sı Faaliyet Kari elde ettiğini, davacı tarafın maddi tazminat talebine yönelik olarak, kullandığı seçimlik hakkı dikkate alınarak, davalı tarafın, mali tablolarında görünen faaliyet karı üzerinden yapılan hesaba göre, markanın Faaliyet Karına olan etkisinin 707.727,14 TL. sı olarak hesap edildiğini, davalı ...'nin, mali tablolarında beyan edilen Faaliyet Karı üzerinden, davacı tarafın maddi tazminat talebine yönelik olarak, kullandığı seçimlik hakkı dikkate alınarak, davalı tarafın, 2014 yılından başlayarak, dava tarihine kadar olan dönem içerisinde, mali tablolarında görünen faaliyet karı üzerinden yapılan hesaba göre, davalı tarafın Faaliyet Karına, marka etkisinin 13.539,60 TL. olarak hesap edildiği" belirtilmiştir. Davacı tarafından Büyükçekmece ... Noterliğinin 23.02.2017 tarihli ihtarnamesinin davalılardan ... şirketine keşide edildiği, ... adlı markanın tıbbi hizmetler sınıfını içine alacak şekilde tescil talebinin kurum tarafından reddedildiği buna rağmen iltibas oluşturan markanın açılan şubelerde kullanıldığı ihlal oluşturan kullanımların sonlandırılması ve tazminat ödenmesine ilişkin olduğu , 11.03.2017 tarihinde tebliğ edildiği görülmektedir. Marka hükümsüzlüğü talebi yönünden değerlendirme ; Davacı tarafça tescilli markasından kaynaklanan haklarına dayanarak davalı markalarının hükümsüzlüğünü, ... çekirdek unsurlu davalı ticaret unvanlarının terkinini, davalı www.....com.tr alan adının iptal ve terkinini, davalıların markaya tecavüzü ve haksız rekabetinin tespiti, meni, refi ile maddi ve manevi tazminat talep etmiştir.Davalı tarafça davacının dava açmayarak uzun süre sessiz kaldığı dava açma hakkını yitirdiği savunulmuştur. Esasen sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilk kez SMK 26/6 maddesinde hükümsüzlük davaları için düzenlenmişse de, temelini TMK 2. Maddeden alan bu itirazın, markaya tecavüzden kaynaklanan davalar ile ticaret unvanı ve alan adı terkini davalarında da uygulanacağı uygulamada mahkemelerce ve yargıtay içtihatları ile kabul edilmiştir (bkz Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 26/02/2020 Tarih, 2017/11-27 Esas, 2020/225 Karar sayılı kararı).Sessiz kalma yoluyla hak kaybı, önceki hak sahibinin, hakka konu ticari ad ve işareti iyi niyetli bir şekilde kullanan kişiye karşı dava açma hakkını uzun süre kullanmaması ve ihlallere sessiz kalarak ticari ad ve işareti koruma hakkını yitirmesi demektir. Davalı markalarının tescil tarihleri dikkate alındığında, 04/09/2019 dava tarihine kadar hükümsüzlük davası yönünden 5 yıllık sessiz kalma süresinin dolmadığı anlaşılmaktadır.Dosya kapsamına davalılar vekilinin 05/12/2019 tarihli delil dilekçesi ekinde sunulan belgelerden, davalı tarafça "Özel ... Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi tabelasının 30/04/2013 tarihinden itibaren kullanılmaya başlandığı, 10/08/2013 tarihli Takvim Gazetesi, 11/08/2013 tarihli ...Gazetesi, dergilerde, www....com.tr internet haber sitesinde reklam ve haberlerinin çıktığı, 2013 yılı Kasım ayında davalı tarafça "Asla Engel Yok" konulu resim yarışması düzenlendiği, İl Sağlık Müdürlüğü'nün, 16/12/2013 tarihinde Özel ... ismi ile Ağız ve Diş Sağlığı Merkezine Uygunluk Belgesi verildiği, 2013 yılı Eylül ayından itibaren reklam ve tanıtım faturaları, açık hava reklam faturaları sunulduğu yoğun bir şekilde reklam ve tanıtımının yapıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda da ... ibaresinin kullanımına ilişkin belgelere yer verildiği ancak yoğun kullanımın 2014 tarihinden itibaren başladığı tespiti yapıldığı anlaşılmışsa da, davalı tarafça yoğun reklam ve tanıtım faaliyetinin ve kullanımının 2013 yılında başladığı kanaatine varılmıştır.Davalının 44. Sınıfta "Tıbbi Hizmetler" sınıfında markasal kullanımının tescilden önce başladığı anlaşılıyorsa da, tescilsiz kullanım süresinin, hükümsüzlük davası yönünden sessiz kalma süresinin hesabında tescil tarihi ile birleştirilemeyeceği (bkz Uğur Çolak- Türk Marka Hukuku, güncellenmiş 5. Baskı sf 1146-1147) Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 18/10/2012 tarihli, 2010/12137 Esas-2012/16604 Karar sayılı kararında da aynı yönde uygulama yapıldığı, hükümsüzlük davası yönünden SMK 26/6 maddesinde düzenlenen 5 yıllık sessiz kalma süresinin dolmadığı anlaşılmıştır. Davacı adına tescilli ... sayılı markanın asıl unsurunun ... olduğu, 44. Sınıfta "Tıbbi Hizmetler" sınıfında tescil edildiği, davalının hükümsüzlüğü istenen markaların asli unsurunun ... ibaresi olup, şekil unsuru ve markaların yanlarına getirilen ibarelerin davalı markalarını farklılaştırmaya yetmediği, davalılardan ... Ltd. Şti. ile ... ve TPMK arasında görülen , davalı adına tescilli ... Sayılı ... +şekil markasının "tıbbi hizmetler" sınıfında tescil başvurusunun reddine ilişkin, YİDK kararının iptali davasında, ilk derece mahkemesi, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi tarafından taraf markalarındaki ... ve ... ibarelerinin sadece bir harfinin farklı bulunduğu, ... ibaresinin diş hekimliği hizmetleri yönünden benzer bulunduğu, markalarda yer alan diğer eklerin ayırt edicilik katmadığı gerekçesiyle benzer bulunarak davacı Dişmed tarafından açılan davanın reddine karar verildiği, kararın Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 14/02/2022 tarihli 2020/6766 Esas-2022/1106 Karar sayılı kararıyla onandığı anlaşılmakla, benzerlik karşılaştırmasında güçlü delil niteliği bulunan yargı kararları da göz önüne alındığında, davalılar vekilinin markaların benzer olmadığı yönündeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Markalar görsel ve sesçil olarak ve "tıbbi hizmetler" sınıfında benzer olmakla birlikte hükümsüzlüğü istenen davalının ... sayılı markasının "tıbbi hizmetler" sınıfında tescilli olmadığı, hükümsüzlüğü istenen diğer davalı markalarının ise "tıbbi Hizmetler" sınıfı dışında 44. Sınıftaki " Güzellik bakımı hizmetleri. Veterinerlik ve hayvan üretme, besicilik, nalbantlık ile ilgili hizmetler. Tarım bahçecilik ve ormancılık ile ilgili hizmetler. İşyeri ve personel sağlığı ile ilgili danışmanık hizmetleri." tescil sınıflarında davacının tescilinin bulunmadığı ve bu sınıflarda davacı markası ile iltibas yaratmayacağı, her ne kadar davacı davalı marka tescillerinin kötüniyetli olduğunu ileri sürmüş ise de, kötü niyetle marka tescilinden bahsedebilmek için marka başvurusunda bulunan kişinin, markaya konu mal ve hizmeti üretip pazarlamaktan daha ziyade başkalarının ticaretine engel olmak, marka tescili yoluyla başkalarından haksız para koparmaya çalışmak veya vekâlet, bayilik, dağıtıcılık, acentelik vb. ilişki nedeniyle kendisine duyulan güvene ve ticari dürüstlük kuralına aykırı davranış içerisinde bulunması gerekir. Somut olayda davacının markasını yoğun şekilde kullandığı, yatırım yaptığı , dikkate alındığında tescilin kötüniyete dayalı olduğu iddiası yerinde görülmemiş, mahkemece bu konuda bir gerekçeye yer verilmeksizin ve davalı marka tescilinin tıbbi hizmetler dışında iltibas yaratmayacağı gözetilmeksizin, ... sayılı markanın hükümsüzlük talebinin reddine, davaya konu diğer markaların "tıbbi hizmetler" sınıfı dışındaki tescil sınıflarında hükümsüzlük talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, hükümsüzlük talebinin tümüyle kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiştir.Marka hakkına tecavüz, haksız rekabet, ticaret ünvanı ve alan adı terkini talepleri yönünden değerlendirme ; Davalılarca ... ibareli markanın, 2013 yılından itibaren markasal olarak kullanıldığının dosya kapsamına sunulan belgelerden anlaşıldığı, davalı ... Medikal Şirketinin 2013 yılında, davalı ... Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Şirketinin 2014 yılında ticaret siciline tescil edildiği, davalı tarafça ....com.tr alan adının 16 Nisan 2013 tarihinde oluşturulduğu, davacı tarafça 6 yıldan fazla bir süre geçtikten sonra davalının markaya tecavüz ve haksız rekabette bulunduğu, ticaret unvanı ve alan adı tescil ettirdiği gerekçesiyle dava açıldığı, her ne kadar tescilsiz kullanım süresi hükümsüzlük davası yönünden dikkate alınamayacaksa da, markaya tecavüz, haksız rekabet ve buna bağlı olarak tazminat davaları ile terkin istemli davalarda ileri sürülebileceği, aynı il içerisinde, diş tedavisi alanında hizmet veren davacı tarafça 2013 yılından itibaren yoğun reklam ve tanıtım kampanyaları yapan davalının kullanımlarından davacının haberdar olmamasının beklenemeyeceği, kaldı ki davalı tarafça 2013 ve 2015 yıllarında davalı marka başvurularına itiraz edildiği davalı kullanımlarının bilindiği de anlaşılmaktadır. Davacı vekili istinaf dilekçesine cevabında, davalı marka başvurularına itiraz etmesinin sessiz kalmadığını gösterdiğini ileri sürmüştür. Sessiz kalma suretiyle hak kaybının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti, MK 2. Madde de düzenlenen hakkın kötüye kullanılmasının korumayacağı ilkesine dayandığından, somut olayın özellikleri ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Dosya kapsamında bulunan belgeler ve delillerden, 2013 yılından itibaren davalıların ticaret unvanı ve alan adı tescili, markanın tanıtımı, İstanbul'un birçok semtinde şubeler açarak kullanımı yoluyla yatırım yapmasına, 6 yıldan fazla bir süre dava açmadığı, her iki tarafın sektörde barışçıl şekilde birlikte faaliyet gösterdiği, bunca yıl sonra davalıların markaya tecavüz ve haksız rekabette bulunduklarını ileri sürerek dava açmasının hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği ve korunamayacağı kanaatine varılarak, markaya tecavüz, haksız rekabet, ticaret unvanı ve alan adı terkini ile maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kabul kararı verilmesinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı vekili davalı marka başvurularına itiraz ettiğini sessiz kalmadığını, marka başvurularına itiraz ettiğini ileri sürmüşse de, ... sayılı marka başvurusuna, ve ... sayılı marka başvurusuna itiraz ettiği, yukarıda belirtilen 23.02.2017 tarihli ihtarnameyi davalılardan Dişmed şirketi aleyhine keşide ettiği, Bakırköy 5. ATM'nin 2017/413 E. Sayılı dosyası ile 29.04.2017 tarihinde davalı Dişmed aleyhine " marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, meni, refi ve tazminat istemli dava açıldığı, mahkemece görevsizlik kararı verildiği, dosyanın Bakırköy 1. FSHHM'nin 2019/273 E. Sayısına kaydedildiği, ancak takip edilmemesi nedeniyle açılmamış sayılmasına karar verildiği görülmektedir. Bu davada eldeki 2 ve 3 nolu davalıların taraf olmadığı, ihlal oluşturan kullanımlar bakımından 2 ve 3 nolu davalılara da husumet yöneltilerek ve ayrıca ticaret ünvanı terkini, alan adı iptali ve hükümsüzlük taleplerini de içerecek şekilde eldeki davanın 04.09.2019 tarihinde açıldığı, ihlal oluşturan eylemlere karşı ihtarname keşidesi ile yetinilmeyerek makul süre içinde dava açma iradesinin dava yoluyla ortaya konulması gerektiği, ihtarname sonrası açılan davanın takip edilmemesinin 5 yıllık sessiz kalma süresini kestiğinin kabulüne olanak bulunmadığı, kaldı ki ihtarname ve görevsiz mahkemede açılan davada ticaret ünvanı ve alan adı kullanımlarına karşı çıkılmadığı, bunun dışında markaya tecavüzden kaynaklanan dava açılmadığı, herhangi bir tespit tedbir işlemi yapılmadığı, davalının faaliyetlerine eylemsiz kalındığı anlaşılmakla 6 yıl sonra dava açılmasının haklı görülemeyeceği markaya tecavüz, haksız rekabet, ünvan terkini ve alan adı terkini talepleri yönünden sessiz kalma yoluyla hak kaybının söz konusu olduğu kanaatine varılmıştır.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 26/02/2020 Tarih, 2017/11-27 Esas, 2020/225 Karar sayılı kararı, " Öte yandan, davacı şirket tarafından davalıya 16.01.2007, 30.11.2007, 15.07.2008, 04.03.2009 tarihli ihtarnameler gönderilmiş, ancak işbu dava 12.05.2010 tarihinde açılmıştır. Bu itibarla uzun süre boyunca, belirli aralıklarla sadece ihtarname gönderen, fakat dava açmayan ve ihtarname dışında unvanın kullanılmaması için herhangi bir girişimde de bulunmayan davacı şirketin sessiz kalmadığını ileri sürmesi, hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmelidir. Zira kullanımın daha fazla devamını istemeyen davacı şirket, ihtarnameler göndermiş ise de makul bir süre içinde bu iradesini dava yoluyla da göstermelidir. Hâl böyle olunca, davacı şirketin hem davalının ticaret unvanının tescilinden itibaren yaklaşık altı yıl gibi uzun bir süre geçtikten sonra ihtarname göndermesi hem de ihtarnamelerin gönderilmesinden sonra makul süre içerisinde dava açmaması nedeniyle ticaret unvanının terkini davasında sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığının kabulü gerekir. " Tüm bu açıklamalara göre, davalılar vekilinin istinaf talebinin HMK 353/1.b.2 maddesi gereğince kısmen kabulü ile kararın kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davalılar vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜ ile,3-Bakırköy 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 12/11/2021 tarih, 2021/177 E., 2021/207 K. Sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, 3-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile; -Davalı .... Ltd. Şti. Adına kayıtlı ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... tescil numaralı markaların 44. Sınıfta " tıbbi hizmetler" alt sınıfında KISMEN HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE, sicilden TERKİNİNE, fazlaya ilişkin talebin reddine, - Karar kesinleştiğinde kararın bir örneğinin TPMK'ya resen gönderilmesine, -... sayılı markanın hükümsüzlük talebinin REDDİNE,-Davacının davalılar "... Ltd. Şti." ve "... Tic. Ltd. Şti. " ne yönelik ticaret ünvanı ve internet alan adı terkini taleplerinin sessiz kalma nedeniyle ayrı ayrı REDDİNE , -Davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetinin tespiti, meni ve ref'i talebinin sessiz kalma nedeniyle REDDİNE, -Davacının maddi ve manevi tazminat ile hükmün ilanı taleplerinin REDDİNE, 4-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; 4/a-Marka hükümsüzlüğü, markaya tecavüz, ticaret unvan terkini, maddi ve manevi tazminat davaları yönünden 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken ayrı ayrı 427,60 TLx5= 2.138 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 1.878,53 TL mahsubu ile bakiye 259,47 TL'nın davacıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına, 4/b-Marka hükümsüzlüğü davası yönünden yönünden, davacı tarafça yatırılan 427,60 TL karar ve ilam harcı, 44,40 TL başvuru harcı ve 6,40 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 478,40 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,4/c-Davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan: 3.000,00 TL bilirkişi ücreti 438,10 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 3.438,10 TL' yargılama giderinin, davanın kabul edilen kısmı göz önüne alınarak 343,81 TL'lık kısmının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına, 4/ç-Davalılar tarafından ilk derece mahkemesinde yargılama gideri yapılmadığından karar verilmesine yer olmadığına, 4/d-Marka hükümsüzlüğü ve sicilden terkinin taleplerinin kabul edilen kısmı yönünden; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 25.500,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacı ...San. Ltd. Şti.'ne verilmesine, 4/e-Marka hükümsüzlüğü ve sicilden terkinin taleplerinin red edilen kısmı yönünden; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 25.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı .... Ltd. Şti.'ne verilmesine, 4/f-Ticaret ünvanı terkini talebi yönünden; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 25.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılar ".... Tic. Ltd. Şti." ve ".... Ltd. Şti. " ne verilmesine, 4/g-Marka hakkına tecavüz ve, meni ve ref'i talepleri yönünden; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 25.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalılara verilmesine, 4/h- Maddi tazminat talebi yönünden; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/4. Maddesine göre 25.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalılara verilmesine, 4/ı-Manevi tazminat talebi yönünden; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10/3. maddesine göre 25.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalılara verilmesine, 5-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;5/a-İstinaf talebi kabul edildiğinden davalılar tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,5/b-İstinaf yargılaması için davalılar tarafından yapılan 662,10 TL istinaf yoluna başvurma harcının davacıdan tahsiliyle davalılara verilmesine,5/c-İstinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,5/ç-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,6-6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 04/04/2024