Bölge Adliye Mahkemesi 2020/165 E. 2020/769 K. – Alacak

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 14. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2021/556 KARAR NO: 2024/692 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 09/12/2020 NUMARASI: 2020/165 E. - 2020/769 K. DAVANIN KONUSU: Alacak Taraflar arasındaki alacak davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen hükme karşı, davalı- karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı- karşı davalı vekili, dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalının 18.07.2018 tarihinde ... AŞ'nin hisselerinin devrine ilişkin sözleşme imzaladıklarını, hisse devir tutarlarını 210.000Amerikan Doları olarak belirlediklerini, davalının yapılan sözleşmede belirtildiği üzere döviz alım satım belgelerini davacıya teslim ederek kullanım hakkını da devrettiğini, şirket devir sözleşmesinin yapıldığı tarihten itibaren davacının şirketin faaliyet alanı dâhilinde 27.11.2019 tarihine kadar işletmeye devam ettiğini, davalının bu süreç dâhilinde, belirlenen tüm satış bedelini aldığını, aynı zamanda bedele ilişkin davacıyı tamamen ibra ettiğini, bununla birlikte, davalı, davacı müvekkilinin şirket faaliyetlerine ilişkin hiçbir itirazda bulunmadığını, davacının devir sözleşmesinin yapıldığı tarihten itibaren ... AŞ'yi üzerine alabilmek için gerekli başvurularını yaptığını, davacının yabancı uyruklu olması nedeniyle sermaye kaynağını ispatlandırma sürecinin uzun sürdüğünü, davacının bu süreçte tüm edimlerini yerine getirdiğini, hatta ticaretine daha sağlıklı devam edebilmesi için TC vatandaşlığına başvurduğunu, bunun davalı ile yaşanan ihtilaf sürecinde nihayete erdiğini, ... kimlik numarası ve ... adıyla TC vatandaşlığına hak kazandığını, davacının, İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Mecidiyeköy Grup Müdür Başkanlığınca 27.11.2019 tarihinde yapılan vergi yoklaması sırasında ... AŞ'nin şirket adresinin Trabzon olarak değiştirildiğini öğrendiğini, davacının ... AŞ'nin faaliyet kapsamı doğrultusunda ticaret yapamaz hale geldiğini, ... AŞ'nin Trabzon'da ticaret faaliyetine devam ettiğini, uğradığı menfi zarar nedeniyle tazminat davası hakkının saklı olduğunu, ardından davacı tarafından İstanbul 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/648 Esas sayılı dosyası ile şirkete kayyım atanmasının talep edildiğini, İstanbul CBS'ye 2019/189213 sorusturma numaralı dosya ile silahlı örgüt ve dolandırıcılıktan suç duyurusunda bulunulduğunu, yasal yollara başvuru sürecinde hiçbir olumlu sonuç alınamadığını, şirketin halen Trabzon'da ticari faaliyetine devam ettiğini, yapılan yasal başvuruların ve davalı ile yapılan yasal görüşmelerin sonuç vermediğini, davalının bu süreçte ne şirket hisselerinin devrine ne de ödenen parayı iadeye yanaşmadığını, bunun üzerine arabuluculuk sürecine başvurulduğunu, arabuluculuk sürecinde bütün sözleşme, ödeme, ibralar sabit ve yapılan sözleşmelerde İstanbul mahkemelerinin yetkili olduğuna dair açık ibare bulunmakta iken davalı tarafın yetki itirazında bulunduğunu, bu başvurunun da İstanbul 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2020/113 Esas sayılı dosyasında reddedildiğini, sözleşme sonrası davacının tüm edimlerini yerine getirdiğini, davalının ise şirket hisse devri veya ödenen paranın iadesine ilişkin bir eylemi olmadığını, davalının iyiniyet kurallarına aykırı hareket ettiğini ileri sürerek, 210.000,00 USD'nin 1.308.300 TL'nin ve cezai şart olarak belirlenen 250.000,00 USD karşılığı 1.557.500 TL'nin ve toplam 2,868.800,00 TL'nin ticari temerrüt faizi ile birlikte tahsili tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı- karşı davacı vekili, savunmasında özetle; davacının tacir olmadığını, bu sebeple asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğunu, davacı tacir olmadığından yetki sözleşmesinin geçerli olmadığını, bu sebeple mahkemenin yetkili olmadığını, davalının ikametgahının olduğu Ankara mahkemelerinin yetkili olduğunu, zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu, anonim şirketlerde hisse devri imzaları noter tarafından tasdik edilmiş devir sözleşmesi ile yönetim kurulu kararının noter tasdikli örneğinin ticaret sicil gazetesinde ilanıyla yapılmakta olduğunu, ayrıca TTK ve özel mevzuat gereği döviz bürolarında hisse devri yapılmasının kurucu ve zorunlu şartının Hazine Müsteşarlığı tarafından izin verilmesi olduğunu, altın ve döviz işiyle uğraşan şirketin hisse devrinden önce devirle ilgili Hazine Müsteşarlığından izin alınması gerektiğinden, müvekkili tarafından pek çok defa farklı tarihlerde şirket hissesinin devri için Hazine ve Maliye Bakanlığına başvurulduğunu, ancak tüm bu başvuruların davacının şahsından kaynaklanan sebeplerden reddedildiğini, yargılama konusu olayda da sunulan protokoller ve taahhütnamelerin bir anonim şirket devir sözleşmesi gibi değerlendirilirse ilgili şekil şartı sağlamadığından geçersiz olan sözleşmeler olduğunu, ilgili protokol ve taahhütnamelerin noterde yapılmadığı için geçersiz olduğunu, geçersiz sözleşmeye bağlı hükümlerin de cezai şartının da geçersiz olduğunu, şayet dava konusu protokol ve taahhütnamenin geçerli kabul edilecekse, sözleşme şartını yerine getirmeyen tarafın da davacının kendisi olduğunu, davalı tarafından pek çok defa farklı tarihlerde şirket hissesinin devri için Hazine ve Maliye Bakanlığına başvurulduğunu, ancak tüm bu başvuruların davacının şahsından kaynaklanan sebeplerle reddedildiğini, zaten dava dilekçesinde bu devrin yapılamamasının sebebinin davacının kendisinden kaynaklı olduğunun kabul edildiğini ve kendi şahsından kaynaklanan sebeplerden dolayı Bakanlığın hisse devrine onay vermediğini dava dilekçesinde ikrar ettiğini, bu ikrarın kesin delil olarak kabul edilmesi gerektiğini, ...'nin bu eksiklikleri tamamlayamayacağını bildiği halde, yaklaşık 18 ay boyunca davalıya ait döviz ve altın işi yapan büroyu içindeki faaliyet için gerekli demirbaşlar ve hukuki, cezai, idari, mali sorumluluğun davalıya ait olmak üzere, davalının kontrolünde işlettiğini, tüm geliri davacının aldığını, davacının başvuru için eksiklikleri tamamlamadığını, TBK'nın 106.maddesi uyarınca alacaklı temerrütü bulunduğunu, davalının üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiği halde davacının borcu ifaya hazır olmaktan imtina ettiğini, üstüne üstlük şirket üzerinden işlemler yaparak yüksek miktarda kar elde ettiğini, ifa etmediği sözleşmeden de menfaat edinmek ve cezai şart alabilmek için bu defa kötü niyetli faaliyetlerde bulunduğunu, davacının talep ettiği 250.000,00 USD cezai şartın dayanağının 05.02.2019 tarihli hisse devri taahütnamesinin 6.maddesi olduğunu, ancak ilgili taahhütnamenin geçersiz olduğunu, geçerli kabul edilse dahi 5.maddesinde muaceliyet şartı düzenlendiğini, bu maddeden anlaşıldığı üzere müvekkilinin temerrüde düşürülmesi gerektiğini, maddenin temerrüt ve ve muacceliyet şartını düzenlediğini, sözleşme metninde devralanın talep etmesi halinde müvekkilinin devir borcunun muaccel olacağı ve müvekkilin temerrüde hangi şartlarda düşeceği düzenlendiğini, ancak işbu davada davacının müvekkilini temerrüde düşürmeden dava açarak cezai şartı istediğini, olayda belirsiz vade olduğunu, davacı ve müvekkilinin vade tarihiyle ilgili ifadelerinden belirli bir tarih çıkarımı yapılamadığını, belirsiz vade olan bir sözleşmede de borçlunun temerrüde düşmesi için ihtara gerek olduğunu, alacaklının sözleşmeden dönebilmesi için ise borçluya uygun bir mehil vermesi gerektiğini, oysa ki davalının, davacının şahsından kaynaklı olarak hisseyi devredemediğini, ifanın davacının şahsından kaynaklı imkansızlaştığını, davacının bu davayı açmasıyla aralarındaki sözleşmelerin feshedildiğini, 18.07.2018 tarihli hisse devri protokolünün 3.maddesinin "... döviz bürosunun hisselerini almaktan cayarsa vereceği gibi 110.000 Dolar da cayma tazminatı ödeyecektir." şeklinde olduğunu, görüldüğü üzere bu hükümden davacının hem verdiklerini isteyemeceğinin hem de 110.000,00 USD cayma tazminatı ödeyeceğinin düzenlendiğini, talebin haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı-karşı davacı vekili, karşı dava dilekçesinde özetle; davaya cevap beyanlarındaki temerrüt ile ilgili açıklamalarının karşı davada da geçerli olduğunu, davacının müvekkilini temerrüde düşürmeden, dava açıp haksız ve hukuksuz şekilde protokol ve taahhütnameleri feshettiğini, 18.07.2018 tarihli hisse devri protokolünün 3.maddesini "... döviz bürosunun hisselerini almaktan cayarsa vereceği gibi 110.000 Dolar da cayma tazmianatı ödeyecektir." şeklinde olduğunu, bu hükümden davacı/karşı davalının hem verdiklerini isteyemeceği hem de 110.000,00 Dolar cayma tazminatı ödeyeceğinin düzenlendiğini, davacı/karşı davalının sözleşme şartlarına uymadığını, şahsından kaynaklı devir engellerini kaldırıp, devire hazır bir duruma gelmediğini, üstüne müvekkilini temerrüde düşürmeden işbu davayı açarak sözleşmeleri feshettiğini, kısaca hisseleri almaktan vazgeçtiğini, sonuç olarak sözleşme metnine göre vermiş olduğu herhangi bir parayı isteyemeyeceği gibi müvekkiline de haksız olarak caydığı için 110.000,00 Dolar cayma tazminatı ödemek zorunda olduğunu, cezai şartla ilgili veya cayma tazminatı ile ilgili hükümlerin iki taraf bakımından düzenlendiğini, davacının sözleşmelerdeki şartları yerine getirmemesi ve haksız şekilde sözleşmeyi sona erdirmesi sebebiyle 250.000,00 USD cezai şartı müvekkiline ödeme zorunluluğu bulunduğunu, ayrıca şirkete sermaye olarak ödenen 500.00,00 TL ile Bakanlığa teminat olarak yatırılan 100.000,00 TL'nin de sözleşme ayakta kabul edilirse taraflarına iadesi gerektiğini, sonuç olarak davacı/karşı davalının 250.000 USD cezai şartı müvekkiline ödeme zorunluluğu olduğunu, doğduğundan veya mahkemeniz aksi kanaatte ise 18.07.2018 tarihli sözleşmenin 3. maddesi gereği 110.000,00 Dolar cayma tazminatının ve 600.000,00 TL sermaye ve teminatının, müvekkiline ödenmesi zorunluluğu doğduğundan işbu karşı davayı açma zarureti doğduğunu ileri sürerek, şimdilik 1.000,00 USD'nin (fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ve bilirkişi raporu geldiğinde artırılmak üzere) bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz ile davalı/karşı davacıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davacı- karşı davalı vekili, duruşmadaki savunmasında; karşı davanın reddini istemiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... Taraflara usulune uygun davetiye tebliğ edilmiş olup, vergi dairesi kayıtları, dekontlar, anonim şirket hisse devir taahhütnamesi, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, ticaret sicil kayıtları, İstanbul 38.Ağır Ceza Mahkemesinin 2020/505 esas sayılı dosyasının UYAP sureti, Özvarlık tespit raporuna ait mali müşavirlik raporu,kesin teminat mektubu sureti celp olunmuştur. Mahkememizin 10/07/2020 tarihli 2020/165 esas sayılı kararı ile, davalı aleyhine 210.000USD yönünden ihtiyati haciz kararı verildiği, davalı-karşı davacı tarafından mahkememizce verilen ihtiyati haciz kararına itiraz edildiği, itiraz üzerine yapılan mürafaa yargılaması sonucunda davalı-karşı davacının itirazlarının İİK 265.Mad sayılan itirazlardan olmaması nedeniyle reddine karar verildiği görülmüştür. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; Mahkememizin 2020/165 esas sayılı 10/07/2020 tarihli ihtiyati haciz kararına dayanılarak alacaklı ... tarafından borçlu ... aleyhine 210.000USD yönünden takip yapıldığı görülmüştür. Mahkememizin 18/11/2020 tarihli celsesi 1 nolu ara kararı ile, davalı tarafın görev itirazının davanın şirket hisse devri için yapılan sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle açılmış olması ve şirket hisse devirlerinin TTK'da düzenlenmiş olması, bu kapsamda mutlak ticari dava niteliğinde bulunduğu anlaşılmakla görev itirazının reddine, aynı celsenin 2 nolu ara kararı ile de, davalının yetki itirazı yönünden, her ne kadar davalı vekili tarafından yetki sözleşmesi kapsamında davacının tacir olmadığı, bu nedenle yetki sözleşmenin geçersiz olduğu iddia edilmiş ise de sözleşmenin ifa edileceği yerin İstanbul ili olduğu, yine mahkememizin yetkili olduğu, sözleşmenin ifa edileceği yer noktasında mahkememizin yetkili olduğu, bu kapsamda yetki sözleşmesi olmaksızın da mahkememizin yetkili mahkemelerden biri olduğu, birden fazla yetkili mahkemenin bulunması halinde davacı alacaklının bu mahkemelerden birinde dava açabileceği anlaşıldığından davalının yetki itirazının reddine karar verilmiştir. Dava; taraflar arasında imzalanmış olan hisse devir sözleşmesine göre devir bedeli ödenmesine rağmen hisse devrinin yapılmadığı iddiasına dayalı ödenen paranın iadesi ve sözleşme gereği cezai şart alacağının tahsiline yönelik dava ve davacının sözleşmeden cayması iddiasına dayalı cayma tazminatı talebine ilişkindir. Yapılan yargılama, davacı tarafın iddiaları, davalının beyanları, icra takip dosyası, taraflar arasında akdedilen sözleşme ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 05/02/2019 tarihli anonim şirket hisse devir taahhütnamesi imzalandığı, işbu taahhütnameyi ... AŞ'ni temsilen ... devreden sıfatıyla, ... devralan sıfatıyla imzaladığı, şirket hisselerinin tamamının devri konusunda tarafların mutabık kaldığı ve bu hisselerin bedelini devralan tarafından devredene ödenmesi hususunun düzenlendiği, işbu sözleşme kapsamına konu işler nedeniyle taraflar arasında daha önce yapılmış olan tüm sözleşme/protokol ve ek protokollerin (18/07/2018 tarihli Anonim Şirket Hisse Devir Protokolü ve 04/12/2018 Tarihli Ek Protokol) geçerliliğinin aynen sürdüreceği, sözleşmenin süresinin, sözleşmenin karşılıklı olarak imza altına alınmasından itibaren devir işlemleri tümüyle gerçekleşip şirket tümüyle devralana geçinceye kadar olup, devir bütünüyle tamamlandıktan sonra sözleşmenin kendiliğinden fesih olacağının düzenlendiği görülmüştür. Ayrıca taahhütnamenin 6.maddesinde "Devreden, işbu sözleşme gereği olan yükümlülüklerinden bir tanesini dahi yerine getirmez ve/veya sözleşmeden dönerse Devreden tarafından ödenen tüm paraları Devralan'a iade edecek ve ayrıca 250.000USD cezai şart ödeyecektir" şeklinde cezai şarta ilişkin düzenleme bulunmaktadır. Anonim şirketlerde hisse devri çıkartılmış bulunan hissenin şekline göre yapılmaktadır. Anonim şirketlerde kanunen iki tür hisse mevcuttur. Bir de fiilen uygulamada bu iki türe henüz bağlanmamış ve uygulamada çıplak pay olarak yer alan hisse türleri mevcuttur. Buna göre, hamiline yazılı hisse senetlerinin devri, zilyetliğin devri ile mümkündür. Nama yazılı hisse senetleri ise, nama yazılı hisse senetlerinin ciro ve tescili ile mümkündür. Hamiline ya da nama yazılı olmayan ya da bu konuda hamiline yada nama yazılı hisse senetleri henüz bastırılmamış hisse senet türlerine ise çıplak pay adı verilmektedir. Anonim şirketlerdeki henüz hamiline yada nama yazılan hisse senetleri ya da bunlara ilişkin ilmühaberleri bastırılmamış olup, hisseler yönünden ise gerek doktrinler gerekse Yargıtay uygulamasında alacağın temliki hükümleri uygulanmakta olup, bu nitelikteki hisselerin yazılı bir sözleşme ile devredilmiş olması yeterlidir. Yani davanın iddia ettiği gibi hisse devirlerinin noterde yapılması zorunluluğu yoktur. Bu kapsamda davacı ile davalı arasındaki Anonim Şirket hisse devrine ilişkin sözleşmenin geçerli bir sözleşme olduğu görülmektedir. Yine davalı tarafından davaya konu şirket hisselerinin nama yazılı ya da hamiline yazılı olduğu ve buna ilişkin hisselerin bastırıldığı da iddia edilmiş değildir. Bu doğrultuda sözleşmeye konu hisselerin henüz senede bağlanmamış hisse durumda bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı tarafından hisse bedellerinin ödendiği ve davalı tarafından inkar edilmeyen protokoller ve en son 05/02/2019 tarihli alacağın kalmadığına ilişkin ibra belgesi ile sabittir. Her ne kadar davalı yargılama aşamasında ve karşı dava kapsamında alacaklının haksız olarak sözleşmeden vazgeçtiğini, alacaklının temerrüdünün gerçekleştiğini ileri sürmüş ise de, bu iddia soyut olarak ileri sürülmüştür. Davanın, davacıyı temerrüde düşürdüğüne ilişki herhangi bir belge ibraz edilmediği gibi, tam tersine davacı tarafça sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesi hususunda davacının davalı hakkında icra takibinde bulunmuş olmasına rağmen davanın edimlerini yerine getirmediği, davacı tarafından davalıya hisse devir bedeli olarak 210.000 bin ABD doları karşılığı 1.308.300,00-TL'nin ödendiği, buna rağmen davalı tarafından hisselerin devredilmemiş olduğu anlaşıldığından, hisse devir bedeli olarak davacı tarafından davalıya ödenen 210.000 bin USD karşılığı 1.308.300,00-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş, yine davacı ile davalı arasında akdedilen sözleşmeye 250.000 bin USD'lik cezai şart ön görülmüş, davanın sözleşme gereği hisse devir borcu yükümlüğünü yerine getirmediği, bu kapsamda cezai şart ödemekle mükellef olduğu, ancak tarafların ekonomik ve sosyal durumları, devredilen hisselerin değeri dikkate alındığında, 250.000 bin USD'lik cezai şartın yüksek olduğu, Borçlar Kanununun 182/3 Maddesi uyarınca ön görülen cezai şart aşırı olarak değerlendirildiğinde takdiren bu ceza miktarının indirim yapılarak 150.000 bin USD karşılığı 928.500,00-TL cezai şartın dava tarihinden itibaren davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş, karşı dava yönünden ise; davacı karşı davalının, sözleşme gereği üzerine düşen bedel ödeme borcunu yerine getirdiği, ancak buna rağmen hisselerin davalı karşı davacı tarafından devir edilmediği ayrıca sözleşmede cezai şart yükümlülüğünün satıcıda olduğu, alıcı için herhangi bir cezai şartın öngörülmediği, kaldı ki sözleşme hükümlerine aykırı davrananın da davalı karşı davacı olduğu anlaşıldığından karşı davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur. " gerekçesiyle davanın kısmen kabul / kısmen reddi ile 1.308.300,00TL'nin dava tarihi olan 03.03.2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, dava tarihindeki kur üzerinden 150.000 USD karşılığı 928.500,00 TL cezai şartın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, karşı davanın reddine, ihtiyati haciz kararının teminatlı olarak hüküm kesinleşinceye kadar devamına karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı-karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı- karşı davada davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkemenin görevli olmadığını, davacının tacir olmadığını, asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğunu, müvekkilinin ikametgahının Ankara olması sebebiyle Ankara mahkemelerinin yetkili olduğunu, yetki itirazının reddinin hatalı olduğunu, sözleşmenin ifa yeri olarak İstanbul olmadığını, sözleşme yapıldığında dava dışı şirketin merkezinin Ankara olduğunu, sözleşmelerin de Ankara'da yapıldığını, sözleşmeyi ifa etmek için gerekli işlemlerin de Ankara'da yapıldığını, sözleşmeden sonra İstanbul'a taşıma gerçekleştiğini, ön inceleme duruşmasının hukuka aykırı şekilde ihtarat yapılmadan yapıldığını, HMK'nın 139.maddesine aykırı şekilde ön inceleme daveti yapılmadan ihtiyati haciz duruşmasının tebliğ edilerek bu duruşmada itirazlarından sonra hazırlıksız oldukları halde ön inceleme yapıldığını, ihtiyati haciz için duruşmaya çağrılıp bu duruşmada ön inceleme duruşmasının yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, ihtiyati hacze ilişkin itirazlarının duruşmada reddedildiğini, ihtiyati haczin reddi kararının gerekçeli kararının tebliğ edilmediğini, istinaf ve kanun yollarına başvurma haklarının ellerinden alındığını, hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğini, savunma hakkının kısıtlandığını, karşı davalarının incelenmediğini, delillerin toplanmadığını, cevap dilekçesinde istenmiş olan belgelerin ilgili bankalardan istenmediğini, usulüne uygun şekilde hem delillerini sunmak üzere süre verilmediğini, hem de ilgili yerlerden delillerinin toplatılması için müzekkere yazılmadığını, cevap ve karşı dava dilekçesinde davacının tapu kayıtları, vergi kayıtları, Türkiye Bankalar Birliğinden hangi bankada hesaplarının olduğunun ve gelen cevap üzerine ilgili bankalara davacının hesap bilgi ve hesap özetlerinin sorulması, Hazine ve Maliye Bakanlığı Grup Seçim İzin Başvurularının tamamlanmasına ilişkin duyuru, ihtar ve ilanlar, EGM ve İç İşleri Bakanlığından davacının yurt dışı giriş çıkış kayıtlarının sorulmasını talep ettiklerini, ancak bu delillerin toplatılmadığını, ayrıca bu deliller dışında cevap dilekçesinde ve karşı dava dilekçesinde bahsettikleri başkaca delillerin de toplanmadığını, yabancı uyruklu davacının teminat yatırması gerektiğini, Türk Parasının Kıymetini Korunma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No:2018-32/45) madde 18'de hisse devirlerinin düzenlenmediğini, "Yetkili müesseselerin ortaklarında değişikliğe neden olan hisse devirleri Müsteşarlığın iznine tabi olduğunu, Müsteşarlığa yapılacak izin başvurularında, hisseleri devralacak gerçek kişiler ile hisseleri devralacak tüzel kişilerde yüzde on veya daha fazla ortaklık payı bulunan ortakların kurucu ortaklarda aranılan şartları haiz olması ve bu durumun 7 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen belgeler ile tevsiki gereklidir." şeklinde olduğunu, TTK'nın 330. maddesinde "Özel Kanunlara tabi anonim şirketlere, özel hükümler dışında bu kısım hükümleri uygulanır." şeklinde olduğunu, buradan da görüleceği üzere yerel mahkemece sırf TTK hükümlerinden ilerleyerek hatalı bir karar verildiğini, döviz bürolarının devrinin Hazine Bakanlığı başta olmak üzere bazı özel izinlere bağlı olduğunu, Hazine Müsteşarlığından istenen pay devri izninin 15 gün sürdüğünü, müvekkilinin bu düşünce ile hareket ettiğini, sözleşmenin gereğini yerine getirmek için dava dışı şirketi İstanbul'a taşınması kolaylığı sağladığını, ancak davacının sözleşme gereğini yerine getirmediğini, 18 ay boyunca pay devri için gerekli evrakları tamamlamadığını, yükümlülüklerini hiç yerine getirmediğini, bu süre zarfından 4-5 defa Hazine Bakanlığına davacıya devir için başvuru yapıldığını, bu başvurular davacının şahsından kaynaklı sebeplerle reddedildiğini, davacı pay devri için şahsından kaynaklı eksikleri gidermediğini, Hazine ve Maliye Bakanlığının Yetkili Müessese Bilgi Sistemi üzerinden yapılan davacıya hisse devri başvurusunun görüntüleri ile başvurunun davacının şahsından kaynaklanan sebeplerle reddedildiğinin ekran görüntülerini dosyaya sunduklarını, davacının bu yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini bildiği halde bu durumu müvekkilinden gizlediği ve müvekkilini oyaladığını, kötü niyetli olarak müvekkilinden cezai şart bedelini alabilmek adına işbu davayı açtığını, dava dilekçesinde de bu durumun ikrar edildiğini, Hazine Müsteşarlığı Döviz Bürolarına zorunluluk getirerek 2019 yıl sonuna kadar Döviz Bürolarının A veya B grubu müeesselerinden birine geçiş yapmaları istendiğini, ancak davacı tarafça yükümlülükleri yerine getirmemesi sebebiyle müvekkilinin yeni mali yükümlülüklere katlanarak şirket sermayesini 500.000,00 TL daha artırmak ve bakanlığa 100.00,00 TL teminat yatırmak zorunda kaldığını, ancak bu miktarların müvekkiline iade edilmediğini, zaten sözleşmenin davacı tarafından ihlal edildiğini, müvekkili ile davacının sözleşmeyi yaptığı duruma göre dava dışı şirketin bu ödemeler sonrası değer kazandığını, sözleşmedeki menfaat dengesi bozulduğunu, oysa 18.07.2018 tarihli protokolün 7. ve 8. maddelerinde şirketin bu tarihten sonraki hukuki, cezai, idari yükümlülüklerinin yanı sıra mali yükümlülüklerinin de davacı tarafından karşılanacağı hükmü bulunduğunu, ancak davacı bu yükümlülüğünü yerine getirmediği gibi şirketin faaliyet izninin ve ruhsatının iptali ile şirketi karşı karşıya bıraktığını, taahhütname geçerli kabul edilse dahi 5.maddesindeki muaceliyet şartına uyulmadığını, müvekkili temerrüde düşürülmeden muacceliyet şartı sağlanmadan, davacı yanca sözleşmeden dönülebilmesi için borçluya uygun bir mehil verilmeden sözleşmeden dönüldüğünü, müvekkilinin temerrüde dahi düşürülmeden sözleşmenin tek taraflı feshedildiğini, davacının davadan önce müvekkiline başlatmış olduğu herhangi bir icra takibi olmadığını, tek icra takibinin ihtiyati hacizle ilgili mahkeme kararından sonra başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası olduğunu, gerekçeli kararda cezai şartın sadece davacı lehine düzenlendiğinden bahsedildiğini, ancak taraflar arasında yapılan önceki sözleşmeler de incelenecek olursa müvekkil lehine olarak da (cevap ve karşı dava dilekçesinde belirtildiği üzere cayma tazminatı adı altında bir nev'i cezai şart düzenlendiğini, ayrıca sözleşmeden davacının haksız dönmesi halinde vermiş olduğu bedelleri de isteyemeyeceğini, aylarca hiçbir hukuki, cezai, idari, vergisel sorumluluk almadan davacının kötüniyetli olarak, müvekkilin iyi niyetini suistimal ederek şirketten kar elde ettiğini, dolayısıyla bu hususun da göz önüne alınarak dava kabul edilecekse dahi cezai şart ya hiç hükmedilmemeli ya da daha yüksek oranda takdiri indirim yapılması gerektiğini, hiçbir delilin toplamadığını, davacının yurtdışı-giriş çıkışlarının sorulmadığını, alacaklının sürekli yurtdışında olup hisse devriyle ilgili eksikleri gidermemesine kanıt olduğunu, davacının Türk vatandaşı olup olmadığının sorulmadığını, tacir olup olmadığı konusunda ve şirket devri için gereken sermayesini belgelendirebilme yeterliliği açısından tapuya, bankalara yazı yazılmadığını, delilleri toplamadığı gibi, bu delillerin toplamayacağına dair bir ara karar da verilmediğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. İNCELEME VE GEREKÇE Dava, taraflar arasındaki protokoller uyarınca dava dışı şirket hisselerinin devrinin davalı tarafça yapılmaması sebebiyle davacı tarafından davalıya ödenen hisse devir bedelinin iadesi ile protokolde yer alan cezai şart bedelinin tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davalı- karşı davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı-karşı davalı, davalı-karşı davacı ile aralarında imzalanan 18.07.2018 tarihli hisse devrine ilişkin protokol uyarınca davalı-karşı davacının dava dışı ... Sınırlı Yetkili Müessese AŞ (Eski Unvanı: ... AŞ) şirketindeki hisselerinin tamamını kendisine devrinin kararlaştırıldığını, ancak hisse devrinin yapılmadığını ileri sürerek, ödediği bedelin iadesi ile cezai şart alacağı talebinde bulunmuştur.Davalı-karşı davacı ise, söz konusu protokollerin noterde yapılmaması sebebiyle geçerli olmadığını, geçerli kabul edilse dahi protokol şartlarını davacının yerine getirmediğini, hisselerin devri için Hazine ve Maliye Bakanlığına başvurulduğunu,davacının şahsından kaynaklanan sebeplerle bakanlığın hisse devrine onay vermediğini, üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, alacaklı temerrütünün bulunduğunu, davalının sözleşmeyi kendisinin, ihtar dahi çekmeden tek taraflı olarak feshettiğini, cezai şart alacağının bu sebeple talep edilemeyeceğini savunmuş; karşı davasında ise, davacının sözleşmeyi kendisinin feshetmesi sebebiyle 18.07.2018 tarihli protokolün 3.maddesi uyarınca kendisinin cezai şart alacağı doğduğunu ileri sürerek, cezai şart alacağı talebinde bulunmuştur.HMK'nın ''Ön incelemenin kapsamı'' başlıklı 137.maddesine göre, dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır. Mahkeme ön incelemede; dava şartlarını ve ilk itirazları inceler, uyuşmazlık konularını tam olarak belirler, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe veya arabuluculuğa teşvik eder ve bu hususları tutanağa geçirir. Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemez ve tahkikat için duruşma günü verilemez. 138.madde, mahkemece, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verileceği, gerektiği takdirde kararı vermeden önce, bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebileceği hükme bağlanmıştır. ''Ön inceleme duruşmasına davet'' başlıklı 139.madde de ise; mahkemece, dilekçelerin karşılıklı verilmesinden ve yukarıdaki maddelerde belirtilen inceleme tamamladıktan sonra, ön inceleme için bir duruşma günü tespit edilerek taraflara bildirilir. Çıkarılacak davetiyede ise şu hususlar ihtar edilir: a) Duruşma davetiyesine ve sonuçlarına ilişkin diğer hususlar. b) Tarafların sulh için gerekli hazırlığı yapmaları.c) Duruşmaya sadece taraflardan birinin gelmesi ve yargılamaya devam etmek istemesi durumunda gelmeyen tarafın yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği.ç) Davetiyenin tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içinde tarafların dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları, bu hususların verilen süre içinde yerine getirilmemesi hâlinde o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacaklarına karar verileceği.Söz konusu ihtarları içerir davetiyenin tebliğinden sonra HMK'nın 140. maddesi uyarınca ön inceleme duruşması yapılır. Ön inceleme duruşmasında hakim, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verebilmek için gerekli görürse tarafları dinler; daha sonra, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder. Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları sulh ve arabuluculuğun esasları, süreci ve hukuki sonuçları hakkında aydınlatarak sulhe veya arabuluculuğa teşvik eder; bu konuda sonuç alınacağı kanaatine varırsa, bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin eder. Ön inceleme duruşmasının sonunda, tarafların sulh veya arabuluculuk faaliyetinden bir sonuç alıp almadıkları, sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı, duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür. Ön inceleme tek duruşmada tamamlanır. Zorunlu olan hâllerde bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin edilir. Somut olayda mahkemece, 04.03.2020 tarihli tensip zaptı uyarınca yazılı yargılama usulünün uygulanmasına ve ön incelemenin duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmesi hâlinde ön inceleme duruşma gününün taraflara tebliğine karar verildiği, ancak mahkemece bu yönde bir inceleme yapılmadığı, ön inceleme duruşma günü belirlenmediği ve taraflara ön inceleme duruşma günü tebliğ edilmediği, ön incelemenin, davalının ihtiyati haciz kararına itirazı üzerine itirazın duruşmalı olarak 07.10.2020 tarihinde yapılmasına dair ara karar gereğince yapılan 07.10.2020 tarihli itiraz duruşmasında yapıldığı görülmektedir. Buna göre somut olayda, mahkemece ön inceleme duruşma günü belirlenip bu hususta taraflara usulüne uygun davetiye tebliğ edilmeden, ihtiyati hacze itiraz için açılan duruşmada taraflara bir ihtaratta da bulunmadan ön inceleme duruşmasının yapılması HMK'nın 27. maddesi ile Anayasanın 36. maddesine uyarınca tarafların hukuki dinlenilme haklarının ihlali niteliğindedir. Yine mahkemece, davalının ihtiyati hacze itirazın reddine dair verdiği ara kararın da davalıya tebliğ gerekirken tebliğ edilmemesi de usule aykırı olmuştur. Dosya kapsamında bulunan 18.07.2018 tarihli ''Anonim Şirket Hisse Devri Protokolü'' başlıklı protokolün incelenmesinde; satıcının dava dışı ... AŞ (Eski Unvanı: .... AŞ) şirketinin yetkilisi ... olduğu, alıcının davacı ... olduğu, söz konusu protokol ile davalı ...'in şirketteki hisselerinin tamamını 210.000 USD karşılığı alcı davacıya devredeceğinin kararlaştırıldığı, 2.maddesinde kaparo olarak 25.000 USD'nin 17.05.2018'de davalıya havale edildiği, 85.000 USD'nin 18.07.2018 tarihinde davalı satıcının hesabına havale edileceği, kalan 110.000 USD'nin ise hisse devrinin Hazine Müsteşarlığı tarafından kabulü ve izni alındıktan sonra hisse devirlerinin yönetim kurulu tarafından yapıldığı gün nakden elden ödeneceğinin kararlaştırıldığı, 3.maddesinde, alıcının yani davalı-karşı davacının cayması halinde aldığı 110.000 USD'yi iade edeceği, şayet satıcı yani davacı-karşı davalının devralmakta cayarsa vereceği gibi 110.00 USD de cayma tazminatı ödeyeceği kararlaştırılmış, taraflarca imzalanmıştır. Taraflar arasındaki 05.02.2019 tarihli ''Anonim Şirket Hisse Devir Taahhütnamesi'' başlıklı belgenin incelenmesinde tarafların devreden ve devralan sıfatıyla imzalandığı, söz konusu bu belgenin amacının ve konusunun, devredenin devrini yapacağı şirket hisselerini tümüyle devralan üzerine devri ve bu devir tamamlanıncaya kadar taraflar arasındaki hak ve yükümlülükler olarak belirtildiği, 4.maddede 18.07.2018 ve 04.12.2018 tarihli protokollerin geçerliliğini aynen sürdüreceği, 2.maddede, şirket hisselerinin tamamının devri konusunda tarafların mutabık kaldığı, 3.maddede, tarafların şirket hisselerinin tamamının devri konusunda mutabık kaldığı, bu hisselerin tamamının bedelinin devir alana devreden tarafından ödendiği, 5.maddede, devralanın 2019 yılı sonuna kadar yahut dilediği zamanda talep etmesi halinde devredenin ayrıca ve ek bir bedel talep etmeksizin ve hiç bir şart talep etmeksizin şirket hisselerinin tamamını devralana veya devralanın göstereceği 3.kişiye devredeceği, 6.maddesinde, devredenin iş bu sözleşme gereği olan yükümlülüklerinden bir tanesini dahi yerine getirmemesi ve/veya sözleşmeden cayması halinde ödenen tüm paraları devralana iade edeceği ve ayrıca 250.000 USD cezai şart ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Taraflar arasında 04.12.2018 tarihli protokolde ise 18.07.2018 tarihli protokole atıf yapılmış, davalı yanca alacağı kalmadığı belirtilmiş, taraflarca imzalanmıştır. Ticaret sicil kayıtlarına göre; davalı-karşı davacının dava dışı ... Sınırlı Yetkili Müessese AŞ (Eski Unvanı: ... AŞ'nin tek hissedarı olduğu, Ticaret Sicil Gazetesinin internet sitesinde yapılan incelemede ise 25.01.2022 tarihli ilan uyarınca 1.0000.000 TLsermaye karşılığı 1000 adet payının dava dışı ... devrettiği anlaşılmaktadır.Somut olayda mahkemece, taraflar arasındaki 05.2.2019 tarihli protokolün 6. maddesi uyarınca cezai şart talebinin de kısmen kabulüne karar verilmiştir. Söz konusu maddede, devredenin iş bu sözleşme gereği olan yükümlülüklerinden bir tanesini dahi yerine getirmemesi ve/veya sözleşmeden cayması halinde ödenen tüm paraları devralana iade edeceği ve ayrıca 250.000 USD cezai şart ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Davalı-karşı davacı vekili cevap dilekçesinde, davacı-karşı davalının devir için evrak eksiklerini tamamlamadığını ve üzerine düşen edimleri yerine getirmediğini, davacının şahsından kaynaklanan sebeplerle devir için Hazine Bakanlığından izin alınamadığı, devri bu sebeple gerçekleştiremediğini savunmuş, buna ilişkin bir kısım deliller sunmuş, ilgili yerlere müzekkere yazılmasını talep etmiştir. Ancak mahkemece, bu hususta herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadan eksik inceleme ile cezai şart alacağı talebinin de kısmen kabulüne verilmiş olup bu husus usule aykırı olmuştur. Zira davacının cezai şart alacağı talep edebilmesi için devredenin yani davalı-karşı davacının iş bu sözleşme gereği olan yükümlülüklerinden bir tanesini dahi yerine getirmemesi ve/veya sözleşmeden cayması hâlinde ödeyeceği hükme bağlanmış olup, davalının bu hisseleri devir imkânının olup olmadığı, devir için iddia edilen gerekli iznin alınıp alınamadığı, alınamadı ise bunun davacının kendisinden kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespiti gerekmektedir. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; öncelikle usulüne uygun şekilde ön inceleme duruşma günü belirlenerek taraflara bunun tebliği ile ön incele duruşmasının yapılması, davalı tarafından sunulan delillerin incelenerek, hâkimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında, hisse devri için Hazine ve Maliye Bakanlığından izin alınmasının gerekip gerekmediği, davalının bu hisseleri davcıya devir imkânının olup olmadığı, devir için iddia edilen gerekli iznin alınıp alınmadığı, davacının bu izin için herhangi bir başvuru yapıp yapmadığı, izin alınamadı ise bunun davacının kendisinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususlarının tespiti için ilgili yerlere müzekkere yazılarak gelen cevaplar uyarınca davacı-karşı davalının cezai şart alacağının şartlarının oluşup oluşmadığı hususunun tespiti ile sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir. Açıklanan bu gerekçelerle; HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, esasa dair istinaf nedenleri incelenmeksizin, ilk derece mahkemesinin istinafa konu hükmünün kaldırılarak, davanın yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir. KARAR: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;1-HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, 2-Yukarıdaki açıklamalar ışığında davanın yeniden görülmesi için dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-Davalı- karşı davacı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, talep hâlinde, ilk derece mahkemesince iadesine,4-Davalı- karşı davacı tarafından yapılan kanun yolu giderlerinin, ilk derece mahkemesince, esas hükümle birlikte yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine dair;HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.02.05.2024