Bölge Adliye Mahkemesi 2019/212 E. 2021/59 K. – İtirazın İptali

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 14. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2021/810 KARAR NO: 2024/863 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İSTANBUL 17. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 10/02/2021 NUMARASI: 2019/212 E. - 2021/59 K. DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Deniz yoluyla vinç taşımadan kaynaklı) Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı ve davalı vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında akdedilen 31.08.2018 tarihli sözleşme ile Tekirdağ Asya Port limanında bulunan 2 adet vincin müvekkili firmaya ait yüzer havuza yüklenip İzmir Alsancak Limanına çekilerek götürülmesi konusunda anlaşmaya varıldığını, icra takibine konu edilen alacağın ise sözleşmeden doğan ve davalı tarafça ödenmeyen alacağa ilişkin olduğunu, sözleşmede edimlerin ifasında gecikme halinde her iki taraf içinde cezai şart ön görüldüğünü ,davalı tarafın sözleşmede ki ana ediminin iş bedelini ödemek olduğunu, sözleşmeye göre ödenmesi gereken gecikme bedelinin yazılı ve sözlü uyarılara rağmen ödenmediğini ,bu nedenle alacağın tahsili için icra takibi başlatıldığını, davalının ise herhangi bir gerekçe göstermeden icra takibine itiraz ederek davanın açılmasına sebebiyet verdiğini, müvekkilinin geciken ödemeler yönünden sözleşmenin 5.Maddesine göre cezai şart talep etme hakkının bulunduğunu, bu kapsamda cezai şart niteliğinde ki gecikmeye ilişkin bedel yönünden sözleşmeye uygun şekilde fatura düzenlenerek davalıya elektronik ortamda tebliğ edildiğini , sözleşmeye göre tahliyeyi takip eden iş günü bakiye sözleşme bedeli ödenmediği taktirde geciken her saat için davalının 640 USD demuraj bedeli ödemesi gerektiği halde bu yükümlülüğünü yerine getirmekten imtina ettiğini, davalının icra takibinden sonra 108.748,70 USD tutarında bir fatura tanzim ederek müvekkiline gönderdiğini, söz konusu faturanın işin yürütüldüğü sırada operasyonun davalının yükümlülüğümde olan kısmıyla ilgili ortaya çıkan mücbir sebep olarak değerlendirildiğini ve karşılıklı talepte bulunulmayan Asya Port Limanı beklemesine ilişkin olduğunu, taşıma operasyonu gerçekleştirilirken iki planlama dışı hadisenin meydana geldiğini, bunlardan birincisinin, Çanakkale Boğazı geçişi sırasında boğaz otoritesinin müdahalesi, ikincisinin de 26.09.2018 ve 02.10.2018 tarihleri arasında yaşanan kasırga şeklinde ki hava muhalefeti olduğunu, her iki durumda da davalının talep ve talimatlarına uyarak hareket eden müvekkili şirkete ortaya çıkan masrafların tahmil edilemeyeceğini, kasırganın mücbir sebep niteliğinde bir olay olduğunu, dolayısıyla davalının icra takibine haksız ve kötüniyetli itiraz ettiğini iddia ederek, davalının takibe itirazının şimdilik 10.000,00 USD üzerinden iptaline fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına ,alacağın %20sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş olup 06.03.2020 tarihinde dava değeri 300.000,00 TL ye yükseltilmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; İtirazın iptali davasının kısmi dava olarak açılamayacağından eksik harcın tamamlanması gerektiğini , davacının sözleşmenin 5.maddesine dayanan alacak talebinin demuraj ücreti niteliğinde olmadığını, söz konusu sözleşme maddesinde tahliyeyi takip eden ilk iş günü içinde ödeme yapılmaz ise her saat için demuraj ücreti tahakkuk ettirileceği hükmünün düzenlendiğini, öte yandan taşıyanın kendi kusuru ile sebep olduğu gecikmeden ötürü taşıtandan demuraj talebinde bulunamayacağını, taşımanın sözleşme de kararlaştırıldığı gibi 7 günde tamamlanmamasının davacının sorumluluğunda ki teknik eksiklikler ve davacının geminin sevk ve idaresini gereği gibi yerine getirmemesinden kaynaklandığını, gecikmenin davacının teknik yetersizliğinin yanı sıra geminin yüke ve sefere elverişsiz olmasından da kaynaklandığını, davacının donatanı olduğu ... gemi kaptanı çeki hesapları ve streslerinin gereği olan bilgi ve tecrübeyi göstermeyip gerekli sevk ve idare sorumluluğunu yerine getirmeyerek gecikmeye sebebiyet veren olayların yaşanmasına ve geminin Asya Port Limanı dönüşünde kırbaç kasırgasına yakalanmasına sebep olduğunu, davacının gecikme hadisesinin kendi kaptanı ve dolayısı ile kendi kusurundan kaynaklandığını bildiğinden olay sonrası Asya Port dönüşü sonrasında kaptan değişikliğine gittiğini, 03.10.2018 tarihinde güney yönlü 11.10.2018 tarihinde kuzey yönlü Çanakkale planlı geçişte yetkililerce 24.09.2018 tarihli olay gerekçe gösterilerek 45 ton yerine 90 ton römörkör nezaretinin zorunlu tutulduğunu, bu sebeple müvekkili şirketin 03.10.2018 tarihli refakat karşılığında 11.400,00 USD, 11.10.2018 tarihinde kullanılan refakat karşılığında da 13.500,00 USD ödemek zorunda kaldığını, davacının kendisinin sözleşmesel yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmezken geminin akıbetinin belirsiz bir halde Asya Port Limanına çekilmesinde ve akabinde fırtınaya yakalanmasına halat kopmasına neden olmuşken müvekkilinden ödemenin sözleşmede planlandığı gibi yapılmadığını iddia ederek, demuraj talebinde bulunmasının hukuka aykırı olduğunu, kaldı ki davacı yetkilileri ile yapılan yazışmalarda davacı yetkilisinin ödemeyi itirazsız olarak kabul ederek oluşan masraflar konusunda da mahsuplaşmayı kabul ettiğini, sonuç olarak taşıma işleminin sözleşme gereği davacının kusurlu olduğu nedenlerden dolayı 7 gün içerisinde tamamlanamamış olmasından dolayı müvekkili şirketin davacıdan alacaklı olduğunu, bu konuda ki haklarını saklı tuttuklarını, müvekkilinin bazı alacakları için başlattığı icra takibine de davacı tarafından itiraz edildiğini, öte yandan müvekkili hakkında haksız ve kötüniyetli olarak icra takibi başlatıldığından davacı aleyhine %20 oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini savunarak açıklanan nedenlerde davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...taraflar arasında davalıya ait 2 adet vincin römorkör yedeğinde yüzer havuz üzerinde Tekirdağ Asya Port Limanından İzmir Limanına taşınması konusunda 31.08.2018 tarihli taşıma sözleşmesi aktedildiği, sözleşmede taşıma süresi 7 gün olarak belirlenip 160.000- USD olan sözleşme bedelinin %20 sinin sözleşme imzalandığında, % 10 ununun Tekirdağ'a varışta, % 20 sinin vinçler yüzer havuza yüklendiğinde, kalan % 50 sinini de tahliyeyi takip eden ilk iş gününde ödeneceği, aksi halde bu süreyi geçen her saat için demuraj ücreti tahakkuk ettirileceğinin taraflarca kabul ve tahattüt edildiği, sözleşmede ifade edilen demuraj ücretinin esasında "cezai şart" niteliğinde olup, BK'nun 179/2.maddesinde düzenenen ifaya bağlı cezai şart olarak kabulu gerektiği, davacı tarafından sözleşmenin bu hükmüne dayanılarak davalıdan cezai şart talebinde bulunulduğu, icra dosyasında tahsili istenen cezai şart alacağının tahliyeden sonraki ödemenin geç yapıldığı iddiasına dayandırıldığı, vinçlerin taşınması sırasında Çanakkale Boğazı geçilirken yaşanan olumsuzluklardan dolayı Tekirdağ Limanına geri dönüldüğü buradan tekrar hareket için hazır hale gelindikten sonra da ortaya çıkan hava muhalefetinden dolayı yaklaşık bir gün beklemek zorunda kalındığı, nihayetinde taşımanın 05.10.2018 tarihinde tamamlanarak vinçlerin yüzer havuzdan bu tarihte tahliye edildiği, bilirkişi raporuna göre mücbir sebep niteliğindeki hava muhalefetinden kaynaklanan beklemeler ile Çanakkale Boğazı geçişi sırasındaki beklemelerin sözleşmenin 5.3. Maddesine göre taşıma süresinden düşüldüğünde taşımanın taahhüd edilen süreden önce tamamlanmış olduğu, bu durumda davalının sözleşme bedelinin %50'sini ödeme borcunun da 05.10.2018 tarihinde doğduğu, buna karşın davalının tahliyeden sonra 5 gün bekleyerek 11.10.2018 tarihinde davacıya gönderdiği e-posta yazısı ile 80.000 USD bakiye bedelden yolculuk sırasında yapılan masrafların mahsup ederek 35.964,50 USD ödeme yapmayı teklif ettiği, davalının da buna cevap olarak bakiye alacak için 60.882,40 USD ödenmesi, olası demurajlarında ayrıca hesaplanacağını davalıya bildirdiği, davalının teklif edilen bedeli kararlaştırılan sürede 379,20 USD fazlasıyla 61.201,60 USD olarak ödediği, bu durumda davalının davalının son taksit borcunu ödemede gecikmiş olduğu belirli olup taşıma sırasında yaşanan olumsuzluklardan dolayı ilave masraflar sözkonusu olsa da sözleşmeye göre ödemede gecikme halinde cezai şart ödeyeceğinin bilincinde olan davalının basiretli bir tacir gibi hareket ederek tahliyeden sonra borcun miktarını kesinleştirme konusunda harekete geçmemekle ya da kısmi de olsa ödeme yapmamakla kusurlu olduğu kanaatine varıldığından davalının ödemeden gecikilen süre yönünden cezai şart sorumluluğunun doğduğu kabul edilmiştir. TTK'nun 179/2.maddesine düzenlenen ifaya bağlı cezai şart için,borçlunun kusurlu olmasının yanısıra alacaklının edimini kabulü sırasında cezai şartla ilgili "çekincelerini" sunmuş olma şartı aranmalıdır. Dava konusu uyuşmazlıkta davacının gönderdiği 11.10.2018 tarihli e-posta yazısında yer alan "Olası demurajların ayrıca hesaplanacağı ..." beyanıyla cezai şartla ilgili çekincesini ortaya koyduğu yani cezai şart hakkını saklı tuttuğu görülmektedir. Sözleşmeye göre cezai şartın yükün tahliye tarihi olan 05.10.2018 tarihinden başlatılması gerekmekte ise de davacı taraf 09.10.2018 saat 00:00'dan itibaren cezai şart istemiş olduğundan taleple bağlı kalınarak cezai şartın 09.01.2018 saat 00:00'dan itibaren hesaplanması gerektiği, öte yandan taraflararasında mutabakat görüşmelerinin başlatıldığı 10.10.2018 saat 17:17 den sonra ise cezai şart istenemeyeceği sonucuna varılmıştır. Buna göre 09.10.2018 saat 00:00 dan 10.10.2018 saat 17:17 'ye kadar ki süre yönünden saat başı 640 USD üzerinden istenebilecek cezai şart tutarı 26.421,33 USD olarak saptanmış olup, davalının mutabakat ile belirlenen 60.822,40 USD'den fazla ödeme yaptığı belirli olduğundan fazladan ödenen 379,20 USD ödenecek cezai şart tutarından mahsup edildiğinde sonuçta davalının davacıya ödemesi gereken cezai şart alacağının 26.042,13 USD olduğu kanaatine varılmakla bu kanaat ışığında davanın 26.042,13 USD üzerinden kısmen kabulü ile davalının takibe itirazının kısmen iptaline, davacının cezai şartla ilgili fatura düzenlemediği anlaşılmakta olup kabul edilen cezai şart miktarı yargılama neticesinde tespit edildiğinden koşulları oluşmadığı nedeni ile... " gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibine yönelttiği itirazının kısmen iptaline 26.042,13 USD'nin takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/A gereğince işleyecek dolar faizi ile birlikte davalıdan tahsili için icra takibinin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, koşulları oluşmadığından davacı yanın icra inkâr tazminatı talebinin reddine, davalı vekilinin kötü niyet tazminatı talebinin reddine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, her iki taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle;Taraflar arasındaki sözleşmesinin 5.maddesi uyarınca tahakkuk eden cezai şartın ödenmesi talebi ile faturaya dayanan icra takibi başlatıldığını, itiraz üzerine dava açıldığını, mahkeme tarafından icra inkar tazminatının reddine karar verildiğini ve davanın kısmen kabulü yönünde hüküm kurulduğunu, hiçbir aşamada talepleri olmadığı halde maddi hata sonucunda 09.10.2018 tarihinden itibaren cezai şart taleplerinin olduğunun kabul edildiğini, buna göre kısmen ret kararı verildiğini, sözleşmenin 5.maddesine göre taşınan platformun tahliye edildiği 05.10.2018 tarihinden itibaren davalı tarafın ödeme yükümlülüğü başladığını, bu hususun mahkemenin kabulünde olduğunu, cezai şartın 09.01.2018 saat 00:00'dan itibaren hesaplanması gerektiği şeklinde gerekçeyle karar verildiğini, dava dilekçesindeki ve icra takibine konu faturalarda, taraflar arasındaki yazışmalarda böyle anlama gelecek 09.10.2018 tarihinden itibaren hesaplanarak cezanın ödenmesi istendiğinin yorumunu yapılabilecek hiçbir tarif ve açıklama bulunmadığını, mahkeme kararındaki bu değerlendirmenin maddi hataya ilişkin olması dışında bir gerekçenin bulunamadığını, müvekkili şirketin davalıya gönderdiği maillerde de tanzim ettiği faturalarda da sözleşmeye göre ödeme yapılması gereken tahliye tarihinden sonraki günden itibaren hesapladığı 82,5 saate ilişkin cezai şart talebini bildirdiğini, itirazın iptali davasında da taleplerini bu faturaya istinaden ileri sürdüğünü, cezai şartın kusura bağlı olması sebebiyle 10.10.2018 saat 17:17'den itibaren istenemeyeceği yönündeki değerlendirmenin sözleşmenin açık hükmüne aykırı olduğunu, sözleşmenin 5.maddesinin gözden kaçırıldığını, basiretli tacir gibi davranması gereken davalının imzaladığı sözleşme hükümlerini bilmediği, vinçlerin tahliyesinden sonraki iş gününde bakiye ücreti ödemekle yükümlü olduğu aksi takdirde gecikilen saat başı 640 USD + KDV ödemek durumunda kalacağını bilmediğinin düşünülemeyeceğini, davalının bilinçli olarak ödemeyi geciktirmiş olduğundan bu geciktirmenin sonuçlarından sorumlu olduğunu, davalının sözleşmede kendisi için belirlenen serbest sürenin aşıldığını kabul ederek buna ilişkin fatura bedelini ödediğini, dolayısıyla kasten geciktirdiği bakiye ücret ödeme yükümlülüğünü de Çanakkale Boğaz geçisi sırasında oluşan hadiselerinde müvekkilinin sorumluluğunda olmadığını zaten bilmekte olduğunu, süre aşımına ilişkin 4.480,00 USD kısmının KDV'sini eksik olarak ödediğini, fakat cezai şartı ödemediğini, faturanın müvekkilinin kep adresine iade edildiğini, icra inkar tazminatının ret kararının İİK 67.maddenin amacına aykırı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinden kaynaklanan talebinin davalı tarafından hesaplanabilir nitelikte olduğunu, e-faturanın tanzim edilerek davalıya gönderildiğini, ticari kayıtlarından görülebildiğini, iade işlemi yapılan faturaların sanki yokmuş gibi müvekkili kayıtlarında alacak bakiyesinin (0) olduğu şeklindeki hatalı bilirkişi değerlendirmesinden hareketle mahkeme tarafından cezai şart için fatura tanzim edilmediği ve cezai şartın yargılama sonucunda tespit edildiği gerekçesiyle borçlunun haksız itirazına rağmen tazminata hükmedilmediğini, serbest süre aşımı ve cezai şart nedeniyle 25.10.2018 tarihli 4.480,00 + 52.800,00 USD (+KDV) tutarlı faturanın düzenlenerek davalıya gönderildiğini, davalının serbest süre aşımına ilişkin 4.480,00 USD kısmını KDV'si eksik olarak ödediğini, 52.800,00 USD + KDV tutarlı sadece cezai tutarını içeren 07.11.2018 tarihli faturanın tanzim edilerek davalıya gönderildiğini, gerek icra takibi dayanağı faturanın davalıya daha önce gönderilmiş olması, gerek davalının sözleşme hükümlerine göre ödemede gecikilen süre x 640 USD + KDV ödemesi gereken tutarı zaten hesaplayabilecek durumda olması nedeniyle likit olan alacağı inkar tazminatına hükmedilmemiş olmasının hukuka aykırı olduğunu , ayrıca mahkemenin 16.03.2021 tarihli ek kararının hukuka aykırı olduğunu, arabuluculuk faaliyeti kapsamında yapılan harcamaların yargılama gideri olduğundan haksız çıkan taraftan tahsil edildiğini, mahkemenin tarafların haklılıklarına ilişkin tespiti ve kabul/ret oranı hatalı olduğundan kararında hukuka aykırı olduğunu iddia ederek ,kararın kaldırılmasını davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Bilirkişi raporunun talepleri dikkate alınmadan düzenlendiğini, eksik araştırma ve hukuka aykırı olarak davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, raporda itirazlarının dikkate alınmadığını, TBK'nın 179/2 maddesinde düzenlenen ifaya bağlı cezai şart için borçlunun kusurlu olması şartının arandığını, oysa davacının kendi sevk ve idare ile teknik kusurları nedeniyle ödenmesi gerekli miktarların hesaplamalarının karışmasına ve uzamasına mahsuplaşma ve serbest süre hesaplarının yapılmak zorunda kalınmasına, ek masraf maliyetinin hesabının yapılmasına sebebiyet vererek sürecin uzamasına sebep olmuşken birde durumdan yararlanarak cezai şart talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkili şirket tarafından taşıyanın kusuruna ilişkin yapılan açıklamaların mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, dava konusu taşımada gecikmenin taşıyan davalının kaptanı aracılığıyla gemiyi sevk ve idare yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmemesi teknik kusuru ve geminin sefere yüke ve denize elverişli bulundurulmaması nedeniyle gerçekleştirildiğini, asıl müvekkili şirketin sözleşmenin 3.11 maddesine göre cezai şart istemi hakkına sahip olduğunu, ilk gecikmenin hızın 5.5 knot olarak beyan etmiş olmasına ve varış süresininde buna göre ayarlanmasına rağmen 1.8 knot hızı geçemeyecek 23.09.2018 tarihli 10:30 Çanakkale Boğazı planlı geçişi kaçırması ve güncel varış planına göre Çanakkale Boğaz Gemi trafik hizmetleri boğaz geçişini 24.09.2018 saat 07:00 olarak planlamak zorunda kalması nedeniyle gerçekleştiğini, iddia edilen mücbir sebebe yakalanmanın temel sebebinin aslında bu olduğunu, gemi trafik hizmetlerinin mevcut durumu değerlendirdiğini, konvoyun boğaz seyrinin iptal edilerek boğaz dışına emniyetli demir bölgesine alındığını, bunun üzerine ilgili izinler alınarak konvoyun Tekirdağ Limanına geri dönüşüne karar verildiğini, davacının kendi edimlerini ifade gecikmişken müvekkili şirketten gecikmeye bağlı cezai şart talebinde bulunmasının TBK uyarınca karşılıklı borç yükleyen sözleşmelere uygulanacak kurallara uygun düşmediğini, sözleşmesinin 5.1 maddesine göre değerlendirmenin hatalı olduğunu, davacı tarafın cezai şartı hak etmiş olsa bile cezai şart almaya başlayabileceği bir tarihin 09.10.2018 saat 00:00 olacağını, müvekkili şirketin davacının delil niteliği taşıdığı ticari defterlerinde dahi borcu görünmezken müvekkilinin ticari defterlerinde davacının 108.748,80 USD borçlu göründüğünü, davacının davasını ispatlayamadığının bilirkişilerce değerlendirmeye alınmadığını iddia ederek, kararın ortadan kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İNCELEME VE GEREKÇE Dava, deniz taşıma sözleşmesi kapsamında süre aşımına dair demuraj -cezai şart alacağının tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine karşı itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, her iki taraf vekillerince, yasal süreleri içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Taraflar arasında, sözleşmenin mevcudiyeti, davacı tarafça taşımanın gerçekleştirildiği konularında herhangi bir uyuşmazlık mevcut değildir. Uyuşmazlık, mahkemece davanın kısmen kabulünün usul ve yasaya uygun bulunup bulunmadığı, sözleşme kapsamında tarafların edimlerini yerine getirip getirmedikleri, gecikmeden kaynaklı olarak takibe konu edilen alacak kalemlerinin sübuta erip ermediği ve belirlenen miktarların usulüne uygun olup olmadığı, mahkemenin icra inkâr tazminat talebini ret kararı ile arabuluculuk başvurusuna ait masraflarla ilgili olarak oluşturulan 16.03.2021 tarihli ek kararın ve karar içeriğinin usul ve yasaya uygun bulunup bulunmadığı hususlarına ilişkindir. Dosya kapsamından, taraflar arasında 31.08.2018 tarihinde taşıma sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmenin konusunun 2.maddede düzenlendiği, söz konusu maddede Tekirdağ Asya Port Limanında bulunan 2 adet ... vinci + 3,0 m kotundan ... Firmasına ait 67x28,4 / 21,4x 3m ebatında ... isimli yüzer havuza yüklenip TC. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü işletmesindeki İzmir Alsancak Limanına çekilerek (yedeklenerek) götürülmesi işi olarak düzenlendiği, 3.maddede, davacı ... Firmasının sorumluluklarının düzenlendiği, 4. maddede, davalı şirketin sorumluluklarının yer aldığı, 4.1.maddede, vinçlerin yükleneceği ve indirileceği limanlarda operasyonun gerek şartlarının tespiti ve icrası amacıyla tarafların yetkilendirdiği kişiler tarafından ön survey yapılacağı, ön survey sonrası taşıma işinin ifası için gerekli ek şartların oluşması durumunda bu hususlara ilişkin ek protokol yapılacağı, 4.2.maddede, davalı şirketin vinçlerin yüklemeye hazır olduğunu, davacı şirkete yazılı olarak bildireceği, bu sürenin sözleşme tarihinden itibaren 15 günü geçmeyeceği, 4.3.maddede, vinçlerin yükleme ve tahliye işlemlerinin davalı şirket tarafından yapılacağı, 4.6.maddede, vinçlerin taşınmasına ilişkin gerekli liman yanaşma -kalkış / Tekirdağ / Asya Port - İzmir TCCD Alsancak Limanları, Çanakkale Boğaz ve diğer resmi kurum ve işlemlerin davalı şirket tarafından gerçekleştirileceği, 4.7.maddede, vinçlerin taşıma sigortasının davalı şirket tarafından yapılacağı, sözleşmenin 5.maddesinde; ödeme ve serbest süre başlığı ile; "...5.1 İşbu sözleşme kapsamında, sözleşme bedeli havuz içindeki platform ve vinç yürüyüş yolu hazırlanması dâhil, 160.000.00 USD dir. Ödeme aşağıda belirlenen şekilde ...'in ... ... veya. ... Bankası ... Sözleşme İmzalandığında toplam tutarın %20'si, Tekirdağ, Asyaport liman varışında toplam tutarın %10'u, Tekirdağ Asya port limanı vinçlerin yükleme tarihini izleyen ilk iş günü toplam tutarın %20'si, kalan bakiye ödemesi vinçlerin tahliyesi ile yapılacak olup sözleşme bedelinin tamamı kapatılmış olacaktır. Tahliyeyi takip eden İlk iş günü içinde bakiye ödeme yapılmazsa, bu süreyi geçen her saat için demuraj ücreti tahakkuk ettirilir. Tuzla varışı ile herhangi bir demuraj ücreti oluşmuş ise fatura karşılığı, fatura tarihini izleyen 7 gün içinde ödenecektir. 5.2. Serbest süre/iş süresi 72 saat olup, serbest süre römorkörün yükleme ve boşaltma limanına geldiğini bildirdiği anda başlar, yükleme/boşaltma bittiğinde pilot konvoydan ayrıldığı zaman sona erer. 5.3. Çanakkale Boğaz geçişlerinde de 5.2 maddesinde belirtilen şekilde serbest süre hesaplanır. 5.4 Serbest sürenin aşılması hâlinde demuraj ücreti 640,00 USD/saat olarak hesaplanacaktır..." düzenlemesine yer verildiği, mücbir sebeplerin 6.maddede yer aldığı, taraflar arasında çok sayıda mail yazışmalarının gerçekleştirildiği, davalı şirket tarafından 19 Ekim 2018 tarihli davacı şirkete gönderilen mailde belirtilen sefer kaynaklı 7 saatlik gecikme bedelinin taraflarınca kabul edilmekle birlikte talep edilen 52.500,00 USD'lik demuraj bedelinin taraflarınca kabulünün mümkün olmadığı, 23.09.2018 tarihinde sorumluluğu karşı tarafa ait olan çeki, seyir planında belirtilen hıza ulaşmadığından Çanakkale Boğazı geçiş saatini kaçırdığı ve geçiş için ertesi günü beklemek zorunda kaldıkları, ertesi gün Çanakkale Boğaz seyri esnasında KEGM'nin cer uygulaması sırasında çeki halatının tamburdan boşalması sonrasında çeki ekipmanlarının yetersizliğinin anlaşılması üzerine kıyı emniyetinin çeki işlemini sonlandırdığı bilgisinin taraflarında mevcut olduğu, bunun üzerine çeki tambur ve fren sistemindeki gerekli onarımların yapılarak seyri seferin devamı amacıyla çeki, Tekirdağ'a geri döndüğü, buna ilişkin gönderilen sorumluluk yazısının ekte olduğu, bu nedenle oluşan ve yarıda kalan Çanakkale ilk etap geçişi masraflarının karşı tarafça kabul edildiği, daha sonra yapılan görüşme ve yazışmalarda son ödemeden ilgili tutarın mahsup edilmesi konusunda mutabık kalındığı, mahsuplaşılacak tutarda mutabık kalındıktan sonra ilgili ödemenin hemen yapıldığı, 7 saatlik seyir gecikmesi haricinde talep edilen demuraj ücretinin kabul edilemeyeceği ayrıca sözleşmedeki 3.5. Madde uyarınca 15 günlük hazırlık süresine uyulmadığı, konvoyun Tuzla çıkışının 22.09.2018 tarihi olduğu, vinçleri teslim süresinin yükleme tarihinden itibaren 7 gün olmasına rağmen vinçlerin 05.10.2018 tarihinde yani yükleme tarihinden 13 gün sonra teslim edildiğini ve teslimde gecikme yaşandığını, gecikmeye ilişkin sözleşmenin 3.11 maddesi uyarınca oluşan cezai şartı ödemelerini talep ettiği, söz konusu e-postaya cevaben davacı şirket tarafından 22 Ekim 2018 tarihinde mail yazısında ödeme gecikmesinden kaynaklanan demuraja yapmış oldukları itirazın aralarındaki sözleşmeyi ihlal etmek anlamına geldiği, sözleşmenin 5.1.maddesinde, vinçlerin teslimini takip eden ilk iş günü ödemenin yapılmaması halinde demuraj oluşacağının hükmünün açık olduğu, vinç teslimatının 05.10.2018 Cuma akşamı tamamlandığı, ilk iş günün 08.10.2018 olduğu, ödemenin yapıldığı tarihin 12.10.2018 olduğu, demuraj sayacının 09.10.2018 saat 00: 00 itibariyle başlatıldığını, 23.09.2018 tarihli operasyonun bütün ayrıntılarında mutabık olduklarını, gönderilen iş takip formunda ilgili sürenin firmanın serbest süresinden düşüldüğü, normal şartlarda boğaz geçişinde beklenilen ve firmanın sorumluluğunda olan serbest süreninde talep edilmediği, 24.09.2018 tarihinde KEGM gözetiminde gerçekleştirilen cer sırasında meydana gelen olayın iddia edildiği üzere çeki ekipmanının yetersizliğinden kaynaklanmadığı lakin çeki ekipmanın kondisyonuna dair sigortalar için talep edilen sorvery gerçekleştirilen firma olurunun alındığını, olayın oluş nedeninin 34,5 t BP kapasiteli bir romörkürün çok daha güçlü bir römorkör çekilmesi olduğunu, artan hızdan dolayı çeki ekipmanının tasarımının yükünün çok daha üzerinde bir yüke maruz kaldığını ve hasar gördüğünü, boğaz geçişi ile ilgili tüm sürecin sözleşme gereğince davalı tarafın sorumluluğundan olduğu, firmanın hiçbir alakası olmayan sebep sonucunda sadece boğaz geçiş ve liman masraflarını karşılamakla kalmayıp römorkaj için bir gölge eskort olarak 2.bir römorkör tahsis edildiğini, ek masrafların hiçbir şekilde yansıtılmadığını, e-postada Çanakkale geçişi ile ilgili olarak mutabakat yapmalarını takiben ödemenin hemen yapıldığının yazıldığı ancak bunun doğru olmadığı, demuraj hesabının sözleşmede belirtildiği gibi konvoyun İstanbul'a ulaşmasından sonra yapılacağı, kendilerinin Çanakkale geçişi ile ilgili olarak mutabık oldukları sorumluluğunu zaten hem içerik hem fiyat olarak belli olduğunu, 10.10.2018 tarihinde sözleşmede belirtilen tarihten 2 gün sonra daha büyük kapasiteli römorkör tahsisinin bahane edilerek haksız ve aşırı miktarda bir kesintiyi kabul etmeleri halinde ödemenin hemen yaptırılacağını beyan ettiklerini ve diğer hususları iddia ve ifade ederek vinçlerin tesliminin 7 günden uzun sürdüğünün belirtildiğinin doğru olduğunu ancak bu gecikmenin sebebinin bir mücbir sebep olan ve ülkede ilk defa meydana gelen ... olduğunu, firmanın tüm operasyon boyunca işin ve sözleşmenin gereği olan ekipman ve personeli sürekli olarak hazır tuttuğu, bilindiği üzere gerçekleştirilen seyrin liman otoritesinin ve sigorta adına operasyonu kontrol eden ... Firmasının olurlarına tabi olduğu, işin tabiatı neyi gerektiyorsa firmanın harfiyen yerine getirdiğini, sözleşmenin firmanın serbest sürelerini belirleyen kısmında sürenin konvoyu liman/boğaz bölgelerine varışını beyan etmesinde, liman/boğaz çıkışında pilotun konvoyu terk edişiyle gittiğinin belirtildiğini ayrıca Tuzla hariç tüm liman uğrakları ile ilgili boğaz giriş çıkışının organizasyonun firmanın sorumluluğunda olduğu, 26.10.2018 tarihinde tamirin tamamlandığının beyan edildiği, bu an itibariyle konvoyun kalkışı ile ilgili izinleri almak ve organizasyonları geçleştirmenin firmanın sorumluluğunda olduğu, 26.09.2018 - 02.10.2018 arasında geçen sürenin kalkışa organize edilmediği için davalının sorumluluğunda olduğunun ancak böyle bir taleplerinin olmadığını bu konunun neden ortaya atıldığına anlam veremediklerini, ödemeyi geciktirmeleri nedeniyle oluşmuş ödemenin demurajının sözleşmeyi ve aralarındaki hukuka gösterdikleri hassasiyeti göstermemiş olmalarının bir sonucu olduğunu, demurajın serbest süre ile alakasının olmadığını, serbest sürenin operasyon takvimiyle ilgili bir olgu olduğunu, halbuki bakiye ödemenin zamanında yapılmamasının tamamen karşı tarafın sorumluluğunda olduğunun belirtilerek ödemenin demurajının kabul edilmemesinin hiçbir hukuki dayanağının olmadığının ifade edildiği, davacı şirket tarafından davalı şirkete 02.11.2018 tarihinde protesto konulu yazının gönderildiği, yazı içeriğinde fiilen 22.09.2018 - 05.10.2018 tarihleri arasında gerçekleştirilen şirkete ait 2 adet liman vincinin Tekirdağ Asya Port Limanından İzmir TCDD Alsancak Limanına taşınması işiyle ilgili olarak sözleşmenin 5.1 maddesinde düzenleme gereğince 08.10.2018 tarihinde yapılması gereken ödemenin 12.10.2018 saat 10: 30 itibariyle gerçekleştirildiği, madde uyarınca ödemenin yapılması gereken günü takip eden günün başlamasından, ödemenin yapıldığı ana kadar geçen süre için 640 USD/ saat demuraj tahakkuk edilmesini kabul etmiş durumda olduklarını, konu ile ilgili yapılan yazışmalarda 22.10.2018 tarihinde gönderilmiş olan e-posta olduğunu, bu e-postada demuraj hesabının ayrıntılarıyla bilgilerine sunulduğu, itirazların sözleşmeye aykırı olduğu, ancak cevap verilmediği, 25.10.2018 tarihinde fatura düzenlenerek gönderildiği, 01.11.2018 tarihinde bu faturayı gerekçe gösterilmeksizin iptal edildiğinin öğrenildiği, iptal edilmiş olan bu faturada belgelendirilmiş olan operasyonla alakalı 7 saatlik süre aşımına karşılık gelen 4.480,00 USD' nin KDV hariç ödendiğini, buradan operasyon takvimi ile ilgili paylaşılan hesabın kabul edilmiş olduğunun anlaşıldığını, reddedilen 52.280,00 USD tutarındaki ödeme taleplerinin dayanağı olan sözleşmenin 5.1 maddesinin açık olduğu, ödemeyi geciktirmelerinden kaynaklanan bu demurajın reddedilecek bir tarafı olduğunu düşünmediklerini, faturayı iade eyleminin sözleşmeye aykırı olduğunu, iade nedeninin yazılı olarak paylaşılmasını rica ettikleri, davacı şirket tarafından davalı şirkete 05.11.2018 tarihli gönderilen yazı ile fatura iadesi ve hukuki süreçle ilgili açıklamada bulunduğu, davacı şirket tarafından davalı şirket adına gönderilen 11.10.2018 tarihli e-posta ile operasyonun kazasız ve kayıpsız şekilde bitmiş olmasından sevinildiği, ileri ki operasyonlarda birlikte çalışma imkanı yakalayacaklarını umduklarını belirterek yaptıkları telefon görüşmesinde mutabık kaldıkları üzere sözleşmenin bakiye %50'si olan 80.000,00 USD'den Çanakkale geçiş güney yönü ilk geçiş masrafı olan 16.805,60 USD ile %100 uğrak masrafları 2.312,00 USD ile suikmal bedeli olan 60.000,00 USD toplam 2.372,00 USD olarak miktardan 19.177,60 USD'lik kısmın tenzih edilerek 60.822,40 USD olarak yarın gün ortasına kadar ödenmesini rica edildiği ve diğer hususlara yer verildiği, davacı şirket tarafından davalı şirket adına 07.11.2018 tarihinde 31.08.2018 sözleşme gereği ödemenin süre aşımı konulu 82,5 saat, 640 USD üzerinden %18 KDV ile birlikte 52.800,00 USD miktarlı ve sonuç olarak 332.815,51 TL bedelli e-fatura ile 25.10.2018 tarihli sözleşme gereği 5 saat süre aşımı açıklamasının yer aldığı, 7 saat miktar birim fiyatı 640 USD olan %18 KDV tutarlı 4.480,00 USD bedelli aynı faturada sözleşme gereğince 82,5 saat miktar için 640 USD birim fiyat üzerinden %18 KDV ile birlikte 52.800,00 USD olmak üzere toplam 386.414,32 TL tutarındaki faturaları düzenlediği, söz konusu faturaların 62.304,00 USD tutarındaki bedel asıl alacak ile birlikte 77,67 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 62.381,67 USD alacağın tahsili amacıyla 14.11.2018 tarihinde davalı hakkında İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasında ilamsız takip başlattığı, takip talebindeki alacağın esası olarak 07.11.2018 tarihli 62.304,00 USD tutarındaki faturanın gösterildiği, ancak 07.11.2018 tarihli icra takibinde gösterilen faturanın 31.08.2018 sözleşme gereğince ödemenin süre aşımı konulu 82,5 saate ilişkin birim fiyat 640 USD olan %18 KDV oranı ile birlikte toplam 52.800,00 USD mal hizmet bedeline ait faturanın vergiler toplamı tutarı olarak ödenecek 332.815,51 TL tutarlı fatura olduğu, takip talebinde 31.08.2018 tarihli sözleşmenin 5.maddesi uyarınca alacak olarak gösterildiği, davalı şirketin itirazı üzerine davacı şirket tarafından İİK 67 maddesi gereğince iş bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece taraf delileri celp ve ibraz edildikten sonra bilirkişi raporu alınmıştır. Davacı vekili tarafından 06.03.2020 tarihli dilekçe ile itirazın iptali davasının 10.000,00 USD üzerinden kısmi dava olarak açıldığını, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunu, icra takibinde kalan kısım olan 52.381,67 USD tutarında talep miktarını artırdıklarını, harca esas değerin 319.004,89 TL olduğunu belirterek, netice olarak davalıdan 62.381,67 USD tutarında alacaklı olduklarının tespiti ile bu miktar üzerinden dava konusu takibin iptaline, alacağın likit olması nedeniyle %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. 22.01.2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda; davacıya ait ... isimli römorkör ile önce Tuzla'dan ... isimli yüzer havuz yedeklenerek Tekirdağ Asyaport'a, oradan davalıya ait 2 adet vincin ... üzerine yüklenmesi sonrasında, vinçlerin İzmir limanına götürülmesi ve vinçlerin tahliye edilmesi sonrasında ise İzmir limanından, Tuzla'ya ... isimli yüzer havuzun tekrar yedeklenerek getirilmesi işi için davalı ve davacı arasında 31.08.2018 tarihli taşıma sözleşmesi imzalandığı, bu taşıma sözleşmesine göre; Md. 3.4, davacı ... tarafından yapılan hazırlıklar 15 gün içerisinde bitirileceği, Md 3.11. davacı ... taşıma işlemini yükleme tarihinden itibaren 7 gün içerisinde tamamlayacağı, gecikme halinde hergün için 15.360,00 Usd tutarında ceza ödeyeceği, Md 4.2. davalı ... vinçlerin yüklemeye hazır olduğunu yazılı olarak bildireceği, bu sürenin 15 günü geçmeyeceği, Md 4.6. davalı ... nin vinçlerin taşınması için gerekli liman yanaşma-kalkış, Çanakkale Boğaz güney ve kuzey geçişi ve diğer resmi kurum işlemlerini gerçekleştireceği, Md 5.1. sözleşme bedelinin 160.000 Usd olduğu, bu bedelin %20 sinin sözleşme imzalandığında, %10 u Tekirdağ varışında, %20 sinin Tekirdağ limanında vinçlerin yüklenmesini müteakip ilk iş gününde, bakiye %50 ödemenin ise vinçlerin tahliyesi ile yapılacağı, tahliyeyi takip eden ilk iş günü bakiye ödeme yapılmaması halinde ise bu süreyi geçen her saat için demuraj ücreti tahakkuk ettirileceği, Tuzla varışı ile harhangi bir demuraj ücreti oluşmuş ise fatura karşılığının fatura tarihini izleyen 7 gün içerisinde ödeneceği, Md 5.2. Serbest süre 72 saat olup serbest süre römorkörün yükleme ve boşaltma limanına geldiğini bildirdiği anda başlayacağı, yükleme boşaltma bittiğinde pilot konvoydan ayrıldığı zaman sona ereceği, Md 5.3. Çanakkale Boğaz geçişlerinde 5.2. maddesinde belirtilen şekilde serbest sürenin hesaplanacağı, Md 5.4. Serbest sürenin aşılması halinde demuraj ücretinin 640,00 Usd/saat olarak hesaplanacağı, tarafların kontrolü ve iradesi dışında gelişen ve makul denetim gücü dışında kalan ve tarafların sözleşme ile yüklendiği borçlarını yerine getirmelerini engelleyici önceden tahmin edilmesi mümkün olmayan tabi afetlerin meydana gelmesi durumu mücbir sebep olarak değerlendirileceği, tarafların mücbir sebep yüzünden yükümlülüklerini tam veya zamanında yerine getirmemelerinden dolayı sorumlu tutulmayacakları, 7.3. Sözleşmede belirtilen bedellerde KDV nin hariç olduğu faturaların KDV dahil edilerek düzenleneceği, Mad. 3.4. davacı ... tarafından yapılan hazırlıkların 15 gün içerisinde bitirileceği, Md 5.1. Sözleşme bedelinin 160.000 Usd olduğu ve bu bedelin %20 si sözleşme imzalandığında ödeneceği, bu ilk ödemenin, sözleşme 31.08.2018 tarihinde imzalandığı halde 07.09.2018 tarihinde yapılmış olduğu görülmekle, davacının hazırlık süresi de bu tarih itibariyle başlamak durumunda olduğu, davacının hazırlıklarını 21.09.2018 tarihinde bitirdiği, 15 gün hazırlık süresinin aşılmadığının görüldüğü, konvoyun 21.09.2018 saat 14:30 da Tuzla'dan hareket ettiği, 22.09.2018 saat 10:30 da Tekirdağ'a vardığı, konvoyun 23.09.2018 saat 01:30 da Tekirdağ'dan hareket ettiği ancak Çanakkale Boğaz geçişi sırasında yaşanan bir takım olaylar neticesinde konvoyun tekrar Tekirdağ'a dönüş yaptığı, 26.09.2018 saat 13:00 itibariyle hazır duruma gelindiği, ancak kalkışın hava muhalefeti nedeniyle 26.09.2018 saat 13:00 ile 02.10.2018 saat 14:30 arasında hareket edilemediği, konvoyun ilk hareketi olan 23.09.2018 saat 01:30 ile Tekirdağ dönüşü sonrasında hazır olduğu ancak hava muhalefeti nedeniyle hareket edemediği 26.09.2018 saat 13:00 arasındaki sürenin toplam taşıma süresi olan “7 gün” süreden düşüldüğü, konvoyun tekrar 02.10.2018 saat 14:30 da hareket ettiği, 05.10.2018 saat 14:30 da İzmir limanına varış yaptığı, bu süre zarfındaki Çanakkale beklemelerinin sözleşmenin 5.3 maddesine göre taşıma süresinden düşüldüğü, taşımanın 40,5 saat kadar erken olmak üzere “7 gün” den önce tamamlandığı, hazır olunan 26.09.2018 saat 13:00 ile konvoyun hareket ettiği 02.10.2018 saat 14:30 arasında geçen sürenin hava muhalefeti nedeniyle mücbir sebep sayılması gerektiği kanaatine ulaşıldığı, bu sürenin taraflarca mücbir sebep olarak kabul edildiği taraflar arasında yapılan yazışmalarla da sabit olduğu, davalı tarafından Md 5.2. de belirtilen 72 saatlik serbest sürenin 21 saat aşılmış olduğu, ancak davacı tarafından 14 saatlik Çanakkale bekleme süresinin bu süreden düşülmesiyle 7 saatlik serbest süre aşımı karşılığında 7 saat x 640,00 Usd - 4.480,00 talep ettiği ve bunun davalı tarafından ödendiğinin görüldüğü, 10.10.2018 tarihinde davalı tarafından, davacıya hesap kesimi için gönderilen mesajda; hava vb sebeplerin mücbir sebep sayılarak hesaba dahil edilmediği, 22.09,2018 Asyaport yanaşma-barınma-römorkör hizmetlerinin MSC sorumluluğunda olduğu, ilgili uğrakta 10 ton su tedariği karşılığında 60,00 Usd tahakkuk ettirileceği, 24,09.2018 tarihli Çanakkale geçişinin malum nedenlerden tamamlanamadığı ve Asyaport'a geri dönülmek zorunda kalındığı, bu nedenle 16.805,60 Usd (Kurtarma 6 için 12.600,00 Usd kurtarma 10 için 3.900,00 Usd Kılavuzluk Ücreti 305,60 Usd) tahakkuk ettirileceği, 25.09.2018 Asyaport dönüşü ve barınma ile ortaya çıkan masrafların ve davacı talepleri dikkate alınarak su tedarik masrafi hariç olmak üzere geri kalan masraf kalemlerinde karşılıklı olarak 450 tahakkuk ile; Su ikmali 60,00 Usd, Klavuzluk-Römorkaj-Palamar-Barınma 4.539,80 Usd x 450: 2.269,90 Üsd olarak 2.329,90 Usd mutabık kalındığı, 03.10.2018 güney yönlü ve 11.10.2018 kuzey yönlü Çanakkale geçiş, 24.09.2018 tarihli yaşanan olay gerekçe gösterilerek 45 ton yerine 90 ton römorkörün zorunlu tutulduğu, ilk geçiş planlama esasında 45 ton karşılığı fazla tahakkuk eden bedellerin davacıya rücu edileceği; 11.400,00 Usd * 13.500,00 Usd böylece mahsup edileceği toplam tutarın 44.035,50 Usd olduğu, bakiye 80.000,00 Usd bedelden 44.035,00 Usd bedelin mahsup edilmesiyle 35.964,50 Usd ödeneceği, davacı tarafın incelemesi ve kabulü ile ödemenin ivedilikle yapılacağının belirtildiği, 11.10.2018 tarihinde davacı tarafından, davalıya cevaben gönderilen mesajda; Çanakkale güney yönlü geçişindeki masraflar olan 16.805,60 Usd ile Asyaport 2.uğrak masraflarının shiftingler hariç su ikmali dahil olmak üzere 2.372,00 Usd olmak üzere toplam 19.177,60 Usd kısmının bakiye 80.000,00 Usd den mahsup edilerek 60.822,40 Usd nin ertesi gün ortasına kadar ödenmesi istendiği ve bu ödemenin sözleşmeye göre vinç teslimini takip eden ilk iş günü ödenmesi gereken %50 lik bakiye kısım olduğu, olası demurajların ayrıca hesaplanacağı ve fatura bedelinin kesinleştirileceğinin bildirildiği, davalı firmanın bu yazışmalar sonrasında 12.10.2018 tarihinde 61.201,60 Usd ödeme yaptığının anlaşıldığı, bu kapsamda hesap kesimi için tarafların 11.10.2018 tarihinde mutabık kaldıkları, İlk Çanakkale Boğaz geçişinde yaşanan olaylara ait masrafların bakiyeden mahsup edildiğinin anlaşıldığı, öncelikle davacının talebinin hukuki niteliğinin değerlendirileceği, tarafların sözleşmede, teslimden sonra sözleşme bedelinin ödenmemesi hali için bir cezai şart kararlaştırdıkları, cezai şartın ne kadar olacağının ise, yine sözleşmede kararlaştırılan demuraja endekslendiği, bu bakımdan, davacının talebinin hukuki niteliğinin demuraj değil; cezai şart olduğu, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın, ifaya eklenen, ifa ile birlikte talep edilebilen gecikmeye bağlanmış bir cezai şart olduğu, cezai şartın, zarar göreni, zararın varlığını ve miktarını ispat külfetinden kurtaracağı, ancak her durumda, cezai şart talep edebilmek için, sözleşmeyle özel olarak açıkça kusursuz olması halinde dahi cezai şartın ödeneceği kararlaştırılmadıkça; cezai şartın ödenmesinin borçlunun kusurlu olmasına bağlı olduğu, bir diğer deyişle, davalının borcunu ödemekte gecikmede kusurlu değilse, cezai şart ödemesi gerekmeyeceği, her ne kadar teslimin 5.10.2018'de gerçekleşmiş ve bu tarihte de sözleşmeye göre sözleşme bedelinin yüzde 50'sini ifa borcu doğmuşsa da, yolda yaşanan aksilikler, mücbir sebep, yapılan ek masraflar nedeniyle aslında 5.10.2018 tarihinde sözleşme gereği ödenmesi gereken bedelin ne olduğunun belli olmadığı, bu bakımdan borçlunun o an itibariyle kusurlu olarak ifa etmediğinin düşünülebileceği, ancak davalı borçlu'nun yapması gereken, cezai şartın varlığının da bilincinde olan basiretli bir tacir olarak, derhal teslim anında borcun miktarının kesinleştirilmesi için harekete geçeceği, oysa para ödeme borçlusu davalının, 10.10.2018'e kadar, yani beş gün boyunca borcun miktarını belirlemek/kesinleştirmek için bir girişimde bulunmadığı veya bir kısmi ödemede bulunmadığı, aradan geçen 5 günün, hayatın olağan akışı ve bu tür bir sözleşmesel cezai şartın varlığı halinde uzun bir süre olduğunun kabulü halinde , bu beş günlük süre için (saat bazında) bir cezai şart ödenmesinin söz konusu olabileceği, somut uyuşmazlıkta yaşanan kaza, mücbir sebep ve sair sebeplerle ödenecek meblağdan masrafların düşülmesi hesabı bir miktar vakit alabilirse de, bu aksaklıkların teslimden önce yaşandığı göz önünde bulundurulduğunda; hesaplamanın daha önce yapılması gerektiği ve teslim anında ödenecek miktar konusunu davalının kesinleştirmiş olması gerekeceği, dolayısıyla, 05.10.2018 teslim saati itibariyle, 10.10.2018'de davalı yanca e-postanın atılması saati (17:17) itibariyle, saat başı 640 Dolar cezai şartın ödenmesi gerektiği kanaati doğduğu, ancak 10.10.2018 tarihi itibariyle kanaatlerince cezai şartın artık işlemeyeceği, zira bu tarih itibariyle borcun miktarıyla ilgili görüşmeler başladığı ve borçlunun borcun miktarını belirlemeye çalıştığı sürede kusuru olmadığının söylenebileceği, kusur yoksa, cezai şart da talep edilemeyeceği, artık davalının gecikmede kusuru olmadığı ve bu tarihten itibaren 11.10.2018'de mutabakat sağlanana kadar cezai şartın işlememesi gerektiği kanaati olduğu, 11.10.2018'de, alacaklı davacı ...'in çalışanı ... tarafından, borcun miktarı konusunda mutabık kaldıkları e-postayı saat 21:18'de yolladığı, bu saat anında ödeme yapmanın mümkün olmadığı ve ödeme için ertesi gün öğlene kadar süre tanındığı, ödemenin de ertesi gün 12.10.2018'de saat 10:30'da yapıldığının dava dosyasından anlaşıldığı, bu bakımdan ödemenin, borç miktarı üzerinde uzlaşma sağlandıktan hemen sonra, mümkün olan en kısa sürede yapıldığının anlaşıldığı, bu bakımdan 10.10.2018 tarihinden sonra davalı aleyhine bir cezai şart borcu doğmadığı kanaatinin oluştuğu, davacının sözleşmede yazılı 7 gün içinde ifayı tamamladığı, herhangi bir gecikme olmadığı, yukarıda serbest süre hesabı suretiyle belirlendiği, bu nedenle de davalının gecikme sebebiyle cezai şart talep etmesinin söz konusu olamayacağı kanaati doğduğu, davalının diğer talepleri açısından da, tarafların daha önce miktar vs üzerinde anlaştıkları ve bunların mahsubunun zaten yapıldığının dava dosyasından anlaşıldığı, bu bakımdan davalının dava dosyası kapsamından anlaşıldığı kadarıyla bir alacak hakkı bulunmadığı, davacı ve davalı tarafın dava konusu döneme ait ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin yasal süresi içinde usulune uygun olarak yapılmış olduğu, faturalarla kayıtları uyumlu olan davacı ve davalı taraf defterlerinin sahipleri lehine delil olma özelliğine haiz olduğu, davalının düzenlemiş olduğu, 10.12.2018 tarihli ... nolu 108.748,80 USD tutarının davacı kayıtlarında olmadığı, davacı şirketin davalı firma ile ilgili faturaları muhasebe teknik ve usullerine uygun olarak 2018 yılı defter kayıtlarına işlediği, eklerde yevmiye kaydı ile detayı verilen tüm faturalar ve ödemelerden sonra oluşan 31.12.2018 tarihi itibariyle (0) TL olduğu, davalı şirketin davalı firma ile ilgili faturaları Muhasebe teknik ve usullerine uygun olarak 2018 yılı defter kayıtlarına işlediği eklerde yevmiye kaydı ile detayı verilen tüm faturalar ve ödemelerden sonra oluşan 31.12.2018 tarihi itibariyle 108.748,80 USD defter ve kayıtlarında alacaklı olduğu, bu alacağın 2019 yılına devrettiği başkaca ödemenin olmadığı, davacı icra takip tarihinden itibaren alacağını işlemiş faiziyle birlikte talep ettiği, davacının alacağının varlığına karar verilmesi halinde bu alacağın icra takip tarihinden itibaren, işlemiş faizi ile birlikte ödenebileceği, davacının demuraj meblağı kadar saatlik cezai şart talebi açısından; cezai şartın kusura bağlı olması nedeniyle 5.10.2018 teslim saatinden, 10.10.2018 ,17:17 saatine kadar, saatlik 640 USD cezai şart talep etmesine hakkı olduğu; ancak 10.10.2018'de atılan e-postanın ardından, tarafların borcun miktarı üzerinde uzlaştıkları süre boyunca bir cezai şart talebinin işletilemeyeceği; zira borcun ödenmesinin davacının miktarı teyit etmesine bağlı olduğu, davalının cevap dilekçesinde iddia ettiği cezai şarta hak kazanamayacağı; zira serbest süre hesabı sonucunda davacının ifada gecikmediği, dilekçede anılan diğer masrafların da zaten karşılıklı anlaşma sonucu mahsup edildiği belirtilmiştir. Davacı vekili, bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde; raporun genel olarak yerinde tespitler içerdiğini, cezai şartın kusura bağlı olması sebebiyle 10.10.2018 saat 17:17'den itibaren istenemeyeceği yönündeki hatalı kanaate itiraz ettiklerini, sözleşmesinin 5.maddesinin gözden kaçırıldığını, müvekkilinin defterindeki (0) bakiye kaydının ise ödemenin gecikmesi sebebiyle dava konusu edilen alacağın tahakkuk ettiğinden müvekkilinin fatura kesip davalıya gönderdiğini, ancak davalının faturayı müvekkilinin e-kep adresine göndererek itiraz ettiğini, müvekkilinin faturayı iptal etmek zorunda kaldığını ,ancak davayı konu alacağın faturaya değil sözleşmeye dayalı olduğunu, iade edilen faturanın davalı tarafça görüldüğünü, alacağın dayanağının kalemleri ve miktarının öğrenildiğini, davalı tarafça kesilen faturanın müvekkili tarafından kabul edilmediğini, rapor ile alacağın varlığı, haklılığı ve davalı tarafça bilinebilir olduğunun tespit edildiğini belirterek, ek rapor alınmaksızın davanın kabulü ile %20'den az olmamak üzere tazminata karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, rapora karşı beyan dilekçesinde; taşıyanın kendi kusuru nedeniyle sebep olduğu gecikmeden ötürü taşıtandan cezai şart talep edemeyeceğini, müvekkili şirket tarafından taşıyanın kusuruna ilişkin yapılan açıklamaların bilirkişi heyetince dikkate alınmadığını, müvekkilinin sözleşme kapsamında cezai şart istemi hakkının olduğunu, davacı tarafın kendi edimlerini ifasında geciktiğini, TBK uyarınca karşılıklı borç yükleyen sözleşmelere uygulanacak kurallar gereğincede talebin mümkün olmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bilirkişi raporunda belirtildiği üzere cezai şartın 05.10.2018 tarihinden itibaren işletilmesinin hatalı olduğunu, davacının 05.10.2018 tarihinde teslim saatinden 10.10.2018 tarihi 17:17 saatine kadar cezai şart talep edebileceği yönünde hatalı bir değerlendirme yaptığını, tahliyenin 05.10.2018 tarihinde saat 22:00'da tamamlandığını, tarihin Cuma gününe denk geldiğini, bankaların ilk iş gününün 08.10.2018 Pazartesi günü olduğunu, sözleşmede açıkça tahliyeyi takip eden ilk iş günü içinde bakiye ödeme yapılmadığı takdirde bu süreyi geçen her saat için demuraj ücreti tahakkuk ettirileceğinin belirtildiğini, bu doğrultuda alacak likit olsa idi müvekkili şirketin ödemeyi yapmak için 08.10.2018 gününe kadar süresinin olacağını, müvekkilinin basiretli tacir olarak alacağın likit olması ile birlikte hesaplarını yaparak onay için davacı yana ilettiğini, müvekkili şirketin ticari defter kayıtlarında davacı tarafa borcu olmadığını, davacının kendi defterlerinde ise alacak durumunun bakiyesinin (0) olarak göründüğünü, müvekkilinin borcunun bulunmadığını belirterek ,davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, sözleşme gereğince cezai şartın yükün tahliye tarihi olan 05.10.2018 tarihinden başlatılması gerekmekte ise de davacı tarafın 09.10.2018 saat 00:00'dan itibaren cezaii şart talep ettiği belirtilerek taleple bağlılık ilkesi gereğince cezai şartın 09.10.2018 (maddi hata ile 09.01.2018 olarak gerekçede gösterilmiştir.) hesaplanması gerektiği 10.10.2018 saat 17:17'den sonra ise taraflar arasında mutabakat görüşmelerinin başladığı, cezai şart istenemeyeceği belirtilerek 09.10.2018 saat 00:00'dan 10.10.2018 saat 17:17'ye kadar süre yönünden saat başı 640 USD üzerinden istenebilecek cezai şart tutarının 26.421,33 USD olarak saptandığı, davalının mutabakat ile belirlenen 60.822,40 USD'den fazla ödeme yaptığı gerekçesiyle fazla ödenen 379,20 USD cezai şart tutarının mahsubu sonucunda bakiye 26.042,13 USD alacak yönünden itirazın iptaline dair karar verilmiştir. Bilirkişi heyet raporu, dosya kapsamına uygun ,yeterli ve gerekçelidir. Taraflar arasındaki taşıma sözleşmesinin 5. maddesinde, davacı taşıyıcı tarafa ödenmesi gereken taşıma ücretinin miktarları ve oranları belirtilmiştir. Sözleşmenin 5.1.maddesinde kalan bakiye ödemenin vinçlerin tahliyesi ile yapılacağı ve sözleşme bedelinin tamamının kapatılmış olacağı, tahliyeyi takip eden ilk iş günü içinde bakiye ödemenin yapılmaması halinde bu süreyi geçen saat için demuraj ücretinin tahakkuk ettirileceğine yer verilmiştir. 5.4.maddede ise serbest sürenin aşılması halinde demuraj ücretinin 640,00 USD/saat olarak hesaplanacağı kararlaştırılmıştır. Olayda, teslimat davacı şirket tarafından 05.10.2018 tarihinde gerçekleştirilmiştir. Sözleşme kapsamında davalı tarafça bakiye bedel vinçlerin tahliyesinden sonraki ilk iş günü içerisindeki gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Davalı ödemeyi gecikmeli olarak 12.10.2018 tarihinde gerçekleştirmiştir. Ne var ki bilirkişi raporunda ayrıntılı şekilde yer verildiği üzere taraflar 10.10.2018 tarihinde görüşmelere başlamışlardır. Davacı şirket tarafından davalı şirkete gönderilen 08.10.2019 tarihli mailde, demuraja yapılan itirazın aralarındaki sözleşmeyi ihlal etmekte olduğu, sözleşmenin 5.1.maddesinde, vinçlerin teslimini takip eden ilk iş günü ödemenin yapılmaması halinde demuraj oluşacağı hükmünün açık olduğunu, vinç teslimatının 05.10.2018 Cuma akşamı tamamlandığı, ilk iş gününün 08.10.2018 olduğu, ödemenin yapıldığı tarihin 12.10.2018 olduğu, demuraj sayacağının 09.10.2018 saat 00:00 itibariyle başlatıldığının belirtilmiş olması sebebiyle mahkeme tarafından davacının talebi dikkate alınarak taleple bağlılık ilkesi gereğince 09.10.2018 tarihinde itibaren cezai şart tutarının hesaplanmasında hukuka aykırılık görülmemiştir. Davacı vekili tarafından her ne kadar mahkeme gerekçesinde 09.01.2018 saat 00:00 tarihinin yanlış yazıldığı belirtilmiş ise de söz konusu hatanın maddi hata, yazım hatası olduğu ve sonuca etkili olmadığı, söz konusu hatanın ilk derece mahkemesince her zaman düzeltilebileceğinden davacı vekilinin buna yönelik istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Taraflar arasındaki gerçekleştirilen sözleşmenin 5.maddesi kapsamındaki demuraj bedeline ilişkin düzenleme tarafların ve mahkemenin kabulünde olduğu ve bilirkişi raporunda da teyit edildiği üzere teslimden sonra sözleşme bedelinin ödenmemesi hali için getirilmiş olan bir cezai şarttır. Cezai şartın miktarı sözleşmede kararlaştırılan demuraja endekslenmiştir. Cezai şart miktarı olarak kabul edilen bedelin tespiti ancak tahliyenin gerçekleştirildiği tarih itibariyle belirlenmiş olduğundan alacağın likit ve taraflarca bilinebilir olduğundan söz edilemeyecektir. Bu nedenle İİK 67.maddesi gereğince mahkemece davacının icra inkâr tazminat talebinin ret kararında bir isabetsizlik görülmemiştir. TBK'nın 179.maddesinin 2. fıkrasında, cezanın borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklının hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebileceği düzenlenmiştir. Somut olayda, sözleşmede belirlenen düzenleme kapsamındaki cezai şart yasanın düzenlemesinde ifade bulan ifaya ekli cezai şart niteliğindedir. Her durumda cezai şart talep edebilmek için ,sözleşmeye özel olarak açıkça kusursuz olması halinde dahi cezai şartın ödeneceğinin kararlaştırılması gerekecektir. Çünkü bu kapsamda cezai şartın ödenmesi borçlunun kusurlu olmasına bağlıdır. Somut olayda ise 10.10.2018 tarihi itibariyle taraflar arasında borcun miktarıyla ilgili görüşmeler başlamıştır. Ve bu süre sonucunda ödeme tarihine kadar borcun miktarı hususunda mutabık kalmışlardır. Davalı şirket tarafından borç ödenmiştir. Süreç içerisinde davalının kusurundan ve arada geçen süre içerisindeki cezai şarttan söz edilemeyeceğinden davacı vekilinin buna dair aksine iddiaları yerinde görülmemiştir. Davacı, taşıma edimini yerine getirmiştir. Davanın kısmen kabulünde usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir. Gerek davacının gerekse davalı vekilinin istinaf başvurularının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Diğer taraftan, davacı vekili mahkemenin hüküm tarihinden sonra arabuluculuk ücreti ile ilgili olarak oluşturduğu ek kararı da istinaf konusu yapmıştır. Ek karar ile Arabuluculuk Kanunun 18/A 14.bendi ve ilgili yasal düzenlemeler kapsamında ve yönetmelik tarife hükümleri uyarınca suç üstü ödeneğinden gerçekleştirilen 1.320,00 TL ödemenin kabul ve ret oranı dikkate alınarak hesaplanan 504,61 TL'sinin davalıdan, 815,38 TL'sinin ise davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına dair hüküm tesisinde bir isabetsizlik bulunmamıştır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesinin 13.bendinde, Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen taraflarca karşılanan Arabuluculuk ücretinin yargılama giderlerinden sayılacağı, 14.maddesinde ise anlaşmaya varılması halinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması halinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacağı düzenlenmiştir. Somut olayda, arabuluculuk başvurusu sonucunda her iki tarafın toplantıya katıldığı ve toplantının anlaşmaya varılamadan sonuçlanmış olduğu anlaşılmaktadır. Mahkeme tarafından yasal düzenleme kapsamında arabuluculuk ücretinin yargılama giderlerinden kabul edilerek HMK'nın 323 vd maddeleri gereğince bu hususta bir karar vermesi gerekir iken bu konudaki verilmesi gereken kararın verilmemesinin anlaşılması üzerine HMK'nın 305/A maddesi kapsamında hükmün tamamlanarak tarafların haklılık oranlarına göre arabuluculuk ücretine dair yargılama giderleri hakkında oluşturulan 16.03.2021 tarihli ek kararda bir isabetsizlik görülmemiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, her iki taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca, her iki taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine, 2-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 368,30 TL istinaf karar harcının davacılardan tahsiline, Hazineye gelir kaydına,3-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 7.331,58 TL istinaf karar harcının davalıdan tahsiline, Hazineye gelir kaydına,4-Taraflarca yapılan kanun yolu giderlerinin kendilerinin üzerinde bırakılmasına,5-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraf vekillerine tebliğine,6-Dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 23.05.2024 tarihinde, oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi.