Bölge Adliye Mahkemesi 2018/3487 E. 2019/885 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ ESAS NO : 2020/1127 KARAR NO : 2024/605 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 13/02/2020 NUMARASI : 2018/459 Esas 2020/128 Karar DAVA : İTİRAZIN İPTALİ KARAR TARİHİ : 14/03/2024 KARAR YAZIM TARİHİ : 14/03/2024 İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/459 Esas ve 2020/128 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''... Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile ... Şti nin asıl borçlu ...'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı 06/04/2017 tarih 500.000,00 TL bedelli Genel Kredi Taahhütnamesine istinaden kendilerine ticari kredi kullandırıldığını, kredilerin ödenmemesi üzerine ihtarname keşide edildiğini, ihtara rağmen ödeme yapılmadığından davalı borçlular aleyhine takibe başlandığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek davalı-borçluların itirazlarının iptali ile takibin devamına, alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra-inkar tazminatına hükmolunmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dilekçesinde, davacı vekilinin harca esas değeri 48.689,57 nakdi alacak ve 11.200,00 TL gayri nakdi alacak olmak üzere toplam 59.889,57 TL olarak gösterdiği, davaya konu icra takip dosyasında davacı bankanın gayri nakdi alacağa yönelik bir talebinin olmamasına rağmen 11.200,00 TL gayri nakde alacağının olduğunu belirtmesi ve esasen davanın itirazın iptali istemine yönelik olduğunu belirtmesi karşısında davacı vekiline dava dilekçesini açıklamak için süre verilmiş davacı vekili isteminin itirazın iptali talebine yönelik odluğunu belirtmiştir. CEVAP; Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle: takipteki alacak kalemlerinin ayrıntılı olarak belirtilmediğini, takip dayanağı sözleşmeye ilişkin açıklık bulunmadığını, işlemiş faizin hatalı hesaplandığından faiz ve ferilerine itiraz edildiğini, kefaletin hukuken geçerli şekil şartlarını taşımadığını, eşin rızasısının alınması gerektiğini, geçerli bir kefaletin olmadığını beyan ederek davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER; Davacı vekili tarafından dosyaya sunulan Genel Kredi Sözleşmesi sureti ile İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünün cevabi yazısı dosyamız arasına alınmıştır. İzmir 26. İcra Dairesinin 2018/3487 Esas sayılı icra dosyası celp edilerek dosyamız arasına alınmış, dosyanın incelenmesinde; Alacaklı banka tarafından borçlular ..., ... ve ... Şti'ne karşı 23/02/2018 tarihli (örnek 7) ödeme emri ile 188801640000000021865401 nolu kredi için 0,01-TL ana para, 5526090974923232 nolu kredi için 6.747,50-TL ana para + 178,05-TL işlemiş %22.08 akdi faiz + 59,42-TL işlemiş %28.08 temerrüt faizi + 11.87-TL %5 BSMV olmak üzere toplam 6.996,84-TL alacak, 88801640089380640000000800001 nolu kredi için 210.292,86-TL ana para + 9.361,24-TL işlemiş %14.64 akdi faiz + 1.965,17-TL işlemiş %29.28 temerrüt faizi + 566,32-TL %5 BSMV olmak üzere 222.185,59-TL olmak üzere 229.182,44-TL harca esas toplam alacak miktarı üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçlulara usulüne uygun şekilde tebliğ olunduğu, davalılar vekilinin 06/03/2018 tarihli dilekçesi ile icra takibine, borcun tamamına ve ferilerine itiraz ettiği, icra dairesince takibin durdurulduğu ve eldeki davanın yasal bir yıllık süre içinde açıldığı anlaşılmıştır. Mahkememizce dosya ve ekleri bankacı bilirkişiye tevdi edilerek uyuşmazlık hakkında rapor tanzim ettirilmiştir. Bankacı bilirkişi ... mahkememize ibraz ettiği 27/11/2018 havale tarihli raporunda; 25.11.2016 Takip Tarihi İtibariyle Taksitli ticari kredi; 209.919,78-TL Asıl alacak, 11.326,41-TL İşlemiş akdi/temerrüt faizi, 566,32-TL Faizin % 5 gider vergisi olmak üzere toplam 221.812,51-TL, ...-Ticari KMH; 6.747,51-TL Asıl alacak, 237,47-TL İşlemiş akdi- temerrüt faizi, 11,87-TL Faizin % 5 gider vergisi ile toplam 6.996,85 TL olmak üzere toplam 228.809,36-TL toplam banka alacağından ... Şti. .nin asıl borçlu sıfatıyla sorumlu olduğu, davalı müteselsil kefil ...'ın geçerli bir kefaletinin olduğu,kefalet limitinin müsait, temerrüt tarihinin de asıl borçlu şirket ile aynı olması nedeniyle yukarıda tespit edilen toplam: 228.809,36-TL banka alacağından tahsilinde tekerrür olmamak kaydı ile sorumlu olduğu, davacı bankanın takip tarihinden itibaren sözleşme hükümleri gereği 209.919,78-TL Ticari Kredi asıl alacağına yıllık % 29.28, 6.747.51-TL ... ve Ticari KMH asıl alacağına 5464 sayılı yasa gereğince TCMB tebliğleri ile belirlenen yıllık % 28.08 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5 gider vergisini uygulama ve talep yetkisinin bulunduğu görüşünü bildirmiştir. Taraf vekillerinin bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçeleri sunmaları üzerine mahkemizce dosya ve ekleri bankacı bilirkişiye ek rapor tanzimi için verilmiştir. Bankacı bilirkişi ... mahkememize ibraz ettiği 30/07/2019 havale tarihli 1.ek raporunda; davalılar aleyhine başlatılan İzmir 26. İcra Müdürlüğünün 2018/3487 E. sayılı takipte, gayri nakit alacak yönünden talebin bulunmadığı, ancak dava dilekçesinde 11.200-TL Gayri Nakit riskin deposunun talep edildiği, davacı bankanın 7 adet iade edilmeyen çek yaprağından dolayı 5941 sayılı yasa gereğince 1.600-TL'den toplam 7x1.600= 11.200-TL Gayri nakit riskinin bulunduğu belirlendiği, takdirinin mahkememizde olmak üzere takipte talebi bulunmayan iş bu alacağın dikkate alınması halinde davalıların taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 5.20 madde hükmü gereği 11.200-TL depo riskinden dolayı sorumluluklarının bulunduğu, davacı bankanın takip tarihinden itibaren sözleşme hükümleri gereği 33.877,61-TL Ticari Kredi asıl alacağına yıllık % 29.28, 6,400.-TL Çek kredi asıl alacağına yıllık % 72, 6.747.51-TL ... ve Ticari KMH asıl alacağına 5464 sayılı yasa gereğince TCMB tebliğleri ile belirlenen yıllık % 28.08 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5 gider vergisini uygulama ve talep yetkisinin bulunduğu görüş ve kanaatini bildirmiştir. Bilirkişinin raporunda gayri nakdi alacak üzerinden işlemiş faiz hesaplaması yaptığı, davacı vekilinin icra takip dosyasında gayri nakdi alacağa yönelik herhangi bir talebinin olmaması, garyi nakdi alacak yönünden temerrüt faizi hesaplamadan davaya konu alacak miktarının tespit edilmesi istenmiştir. Bankacı bilirkişi ... mahkememize ibraz ettiği 13/01/2020 havale tarihli 2.ek raporunda; 13/04/2018 dava tarihi itibariyle; 33.877,61 TL taksitli ticari kredi asıl alacağı, 6.747,51 TL ... Asıl Alacağı olmak üzere toplam 40.625,12 TL asıl alacak toplamı, 770,88 TL işlemiş temerrüt faizi, 38,54 TL faizin %5 gider vergisi olmak üzere toplam 41.434,54 TL toplam banka alacağından ... Şti.nin asıl borçlu sıfatıyla, davalı ...'ın tahsilinde tekerrür olmamak kaydı ile müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğu görüş ve kanatini bildirmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava; davacı-alacaklı tarafından davalı borçlular aleyhine İzmir 26. İcra Dairesinin 2018/3487 Esas sayılı takip dosyası ile başlatılan icra takibine davalı-borçluların itirazının ile takibin devamına ve davalı borçluların alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi istemine ilişkindir. Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde alınan bilirkişi kök ve ek raporları uyarınca, 13/04/2018 dava tarihi itibariyle; davalı şirket ile davacı arasında imzalan genel kredi tahhütnamesine göre kullandırılan ticari kredilerin ödenmesi sebebi mahkememizce benimsenen bilirkişi raporuna göre 33.877,61 TL taksitli ticari kredi asıl alacağı, 6.747,51 TL ... Asıl Alacağı olmak üzere toplam 40.625,12 TL asıl alacak toplamı, 770,88 TL işlemiş temerrüt faizi, 38,54 TL faizin %5 gider vergisi olmak üzere toplam 41.434,54 TL toplam banka alacağından .... Şti.nin asıl borçlu sıfatıyla, davalı ...'ın tahsilinde tekerrür olmamak kaydı ile müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğu anlaşıldığından toplam davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, her ne kadar davacı vekili 11.200,00 TL gayri nakdi alacak yönünden açılan itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiş ise de esasen İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2018/3487 Esas sayılı takip dosyasında gayri nakdi alacağa yönelik bir talebin olmadığı, bu anlamda itiraza uğrayan bir alacaktan bahsedilemeyeceği, davacının iş bu davaya konu gayri nakdi alacak yönünden itirazın iptalini talep etmesinde hukuki yarar olmadığı...'' gerekçesi ile; Davanın kısmen kabulü ile; 11.200,00.TL gayri nakdi alacak yönünden açılan davanın hukuki yarara ilişkin dava şartı noksanlığı sebebiyle HMK 114/1-h ve 115/2 maddesi uyarınca usulden reddine, 48.689,57.TL nakdi alacak yönünden açılan itirazın iptali davasının kısmen kabulü ile davalıların İzmir 26. İcra Müdürlüğünün 2018/3487 Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazlarının kısmen iptali ile takibin 33.877,61.TL taksitli ticari kredi asıl alacağı, 6.747,51.TL biz kart asıl alacağı, 770,88.TL işlemiş temerrüt faizi ve 38,54.TL faizin %5 gider avansı olmak üzere toplam 41.434,54.TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, Toplam alacağın %20 si olan 8.286,90.TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kısmi red kararının ve kısmen redde göre vekalet ücreti yüklenmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davadan önce nakde dönen 6.400.00.TL gayrınakdi alacak tutarının bilirkişi raporunda tespit edilmesine rağmen kararda yer almadığını, davanın tam kabulünün gerektiğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE: Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. ''...İtirazın iptali davası; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre; i) İlamsız takip yapılmış olması, ii) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi, İii) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir. Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.09.2019 tarihli ve 2017/19-824 E., 2019/885 K.; 25.11.2020 tarihli ve 2017/(19)11-894 E., 2020/942 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir. Dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukukî sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse; HMK’nın 190. maddesi gereğince ispat yükü, kanunda özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde ispat yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Bu hâllerden birisi davalının ödeme savunmasında bulunmasıdır. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir...'' (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 24.06.2021 tarih ve 2017/(19)11-2742 Esas 2021/853 Karar sayılı Kararı) Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, itirazın iptali davasında davacının icra takibine dayandığı sebeplerle bağlı olmasına, davacının icra takibinde gayrı nakdi alacak yönünden talebinin bulunmamasına, davanın kısmen reddedilmesinden dolayı kendilerini vekil ile temsil ettiren davalılar yararına usulüne uygun vekalet ücreti takdir edilmesine, yargılamada eksiklik bulunmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/02/2020 tarih ve 2018/459 Esas 2020/128 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 427,60.TL maktu karar harcından peşin olarak alınan 54,40.TL harcın mahsubu ile bakiye 373,20.TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf kanun yolu başvurusunda bulunan davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadan karar verildiğinden davalılar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 5-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 14/03/2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.