Bölge Adliye Mahkemesi 2018/316 E. 2016/19303 K.

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO:2024/1374 Esas KARAR NO:2024/2062 Karar T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ:İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ:20/06/2019 NUMARASI:2018/316esas- 2019/511karar DAVANIN KONUSU:Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtirazın İptali) KARAR TARİHİ:19/12/2024 İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi: TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ...Şubesi ile .... A.Ş. arasında akdedilen 26/04/2017 tarihli 3.500.000,00-TL bedelli genel kredi sözleşmesine istinaden borçlu firmaya kredi kullandırıldığını, davalılardan ...'nun anılan genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, borçlunun kredi hesaplarnın Beşiktaş ... Noterliği'nden 28/08/2017 tarih... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kat edildiğini, borcun süresi içerisinde ödenmediğini, davalılar hakkında İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/1320 değişik iş sayılı dosyasından ihtiyati haciz kararı alındığını ve ... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalıların borca, borcun faizine ve takibe itirazı neticesinde icra takibinin durduğundan bahisle borçluların itirazının iptaline, haklarında başlatılan icra takibinin devamına, davalıların inkar olunan alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın icra takibinde haksız olduğunu, icra takibine konu kesin ve muaccel hale gelmiş bir borç olmadığını, davacı ile müvekkili şirket arasında devam eden ticari ilişkide daha önceden yapıldığı gibi son döneme ilişkin bir borç mutabakatı yapılmadığını, bu mutabakat yapılmadan müvekkili şirketten ve diğer davalıdan talepte bulunulmasının ve temerrüde düşürülmelerinin hukuken mümkün olmayacağını, bu hususun müvekkillerince alacaklı gözüken bankaya keşide olunan Kadıköy ... Noterliği'nin 06/09/2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde belirtildiğini, müvekkili ...'nun kefaletinin iş bu davaya konu kredinin verilmesinden önce sona erdiğini, iş bu kredi ile ilgili usulüne uygun olarak alınmış bir kefalet bulunmadığını, banka ile müvekkili şirket arasında dosyaya ibraz olunan kredi sözleşmelerinin imzalanmasından sonra 20/04/2017 tarihli ... destekli yeni bir kredi sözleşmesi akdedildiğini, bu itibarla eski tüm sözleşmelerin hukuken geçersiz hale geldiğini, davacı tarafın faiz taleplerinin fahiş olduğunu belirterek davanın reddine, davacının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 20/06/2019 tarih 2018/316 Esas- 2019/511 Karar sayılı kararında;"Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkememizce ... sayılı dosyası getirtilmiş olup incelenmesinde; alacaklı... Bankası A.Ş. tarafından borçlular ... A.Ş. ile ... aleyhine Beşiktaş .... Noterliği'nin 28/08/2017 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi, kredi sözleşmesine dayanarak 2.511.535,44-TL asıl alacak, 239.433,05-TL işlemiş faiz, 11.971,65-TL %5 BSMV olmak üzere toplam 2.762.940,14-TL'nin 05/12/2017 tarihinden itibaren işleyecek %72 oranında temerrüt faizi ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile tahsili talebi ile 05/12/2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlular vekilinin borca ve fer'ilerine itiraz ettiği, itiraz sonucunda icra takibinin durduğu, iş bu itirazın iptali davasının mahkememize İİK 67. maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süresi içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.Uyuşmazlığın kredi ilişkisinden kaynaklanması nedeniyle, davacı bankanın alacağının belirlenebilmesi için dayanak sözleşme, icra dosyası, banka kayıtları incelenerek ve tarafların sunduğu kayıt ve belgeler de nazara alınarak, davaya konu icra takibi nedeni ile davalıların davacıya borcu bulunup bulunmadığı, kefalet limit ve sorumluluğu da nazara alınarak varsa icra takip tarihi itibari ile alacak ve faiz miktarının tespitine ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. 19/04/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle "...Davacı banka ile davalı asıl borçlu ... A.Ş. arasında akdedilen genel kredi sözleşmelerinin davalı ...'nun müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, sözleşmenin 4.2. maddesinde müşterinin temerrüte düşmesi halinde temerrüt faizinin uygulanacağının belirlendiği ve sözleşme koşullarına göre akdi faiz oranının %36 olduğu, (36x2=72) davacı bankanın takip talebinde %72 temerrüt faiz talebinin yerinde olduğunun belirtildiği, davacı bankanın takip tarihi itibari ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 2.495.656,97-TL asıl alacak, 237.919,39-TL işlemiş faiz, 11.895,96-TL BSMV olmak üzere toplam 2.745.472,23-TL alacaklı olduğunun hesaplandığı, ...'nun BK 589 kapsamında kafelet limitini (3.500.000,00-TL) aşmayacak şekilde sorumlu olduğu, takip tarihinden başlamak üzere 2.495.656,97-TL asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık %72 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisinin davalı taraftan istenebileceği...diğer yandan kurumun Kredi Verene karşı kefaletinin tazmininden doğan alacağı tamamen tahsil edilinceye kadar yararlanıcı ve kefilleri aleyhine başlatılmış bulunan kanuni takibi sürdürmek Kredi Verenin yükümlülüğünde olduğundan davacı banka ile davalı kefil arasında imzalanan sözleşme geçerli olup davalı vekilinin müvekkili davalı ...’nun ... destekli kredi sözleşmesinde imzası bulunmadığını yönündeki itirazının yerinde olmadığı, davacı banka dava dilekçesinde davaya konu edilen borcun %85'i davacıya ... A.Ş. tarafından ödendiğini yani davacı alacağının %85 ini tahsil etmiş olmakla, bu kısım için kendilerine karşı alacaklı sıfatını kaybetmediğini. bahsi geçen ... A.Ş. ve davacı ...Ş. arasındaki, yani iki A.Ş. arasındaki protokolün davalı borçluyu bağlayacağını, bu itibarla, davacı banka alacağının %85'lik kısmını tahsil etmiş olmakla mükerrer tahsilat olmayacağı, protokolde yer alan "Kurum’un kefaletinin tazmininden sonra, Kredi Verenin diğer kredileri için alınan teminatlardan sağlanan tahsilatlar hariç olmak üzere; Kredi Veren tarafından, Kurum’un kefaleti ile kullandırılan krediler için alınan teminatlardan takip yolu ile sağlanan tahsilatlardan, önce Kredi Veren ve Kurum’un adına Kredi Veren tarafından ayrı ayrı ya da birlikte yasal takibi yürüten avukat/avukatlara avukatlık hizmet sözleşmesi gereği ödenmesi gereken vekalet ücreti/ücretleri ile takip masrafları tarafların risk paylaşım oranında paylaştırılarak düşüldükten sonra kalan net tutar aynı şekilde tarafların risk paylaşım oranında paylaştırılarak Kurum’un payına düşen kısım 10 işgünü içerisinde Kredi Veren nezdindeki Kurum İşletme Hesabı’na yatırılacaktır." düzenlemesi uyarınca mükerrer olmayacağı..." yönünde görüş belirtilmiş olup dosya kapsamına uyan bilirkişi raporu denetime elverişli kabul edilmiştir. Tüm dosya kapsamından; davacı banka ve davalı ... Tic. A.Ş. arasında 26/04/2017 tarihinde 3.500.000,00-TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalanmış olup, davalı ...'nun söz konusu genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı sabittir. 6098 sayılı TBK'nun kefâlet sözleşmesinde şekil şartını düzenleyen 583. maddesi "Kefâlet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefâlet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin sorumlu olduğu azâmi miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girdiğini, kefâlet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtmesi şarttır." hükmünü içermektedir. Somut olayda davalının kefil olarak imzasının bulunduğu sözleşmede yazılı "Yukarıda yer alan kefalet sözleşmesi kapsamında ... A.Ş.'nin asaleten/kefâleten kullandığı/kullanacağı tüm kredilere 3.500.000,00-TL (Üç Milyon Beşyüz Bin Türk Lirası) tutarına kadar müteselsil kefil olmayı kabul ediyorum" ibaresinin altında el yazısı ile "26/04/2017" yazdığı, davalı ... isim ve imzasının bulunduğu, anılan kefâlet sözleşmesinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 586. maddesindeki yasal koşulları kapsadığı anlaşılmıştır. Davalı ...'nun sözleşmenin akdedildiği tarihte davalı ... A.Ş.'nin yönetim kurulu başkanı olduğu, bu durumda TBK 584 maddesi uyarınca eş muvafakatinin aranmayacağı anlaşılmıştır. Davacı banka tarafından hesap kat edilerek Beşiktaş ... Noterliği'nden 28/08/2017 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edildiği, ihtarnamenin 07/09/2017 tarihinde davalılara tebliğ edildiği, ihtarname ile verilen 1 günlük sürenin sonunda temerrüdün 07/09/2017 tarihi itibari ile gerçekleştiği, mahkememizce benimsenen bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaya göre takip tarihi itibariyle davacı bankanın 2.495.656,97-TL asıl alacak, 237.919,39-TL işlemiş faiz, 11.895,96-TL BSMV olmak üzere toplam 2.745.472,23-TL alacaklı olduğu, davalı tarafın savunmasında haksız olduğu anlaşılmıştır. Alacağın likit ve hesaplanabilir olması, davalı/borçluların itirazlarında haksız olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan asıl alacak ve işlemiş faiz miktarı toplamının %20'si oranında İİK 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına karar verilmiştir. Somut olayda icra takibinde kısmen haklı çıkan davacı/alacaklının bakiye kısım için icra takibinde kötü niyetli olduğu kabul edilemeyeceğinden reddedilen kısım yönünden davacı banka aleyhine kötü niyet tazminatına karar verilmeyerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur..."gerekçesi ile,''1-Davanın kısmen kabulü ile (tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile) davalıların ... sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile (kefil olan davalının kefalet limiti kapsamında sorumlu olması kaydı ile) 2.495.656,97-TL asıl alacak, 237.919,39-TL işlemiş faiz, 11.895,96-TL BSMV üzerinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %44,16 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisi uygulanmak sureti ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,Hüküm altına alınan alacağın (2.495.656,97-TL asıl alacak + 237.919,39-TL işlemiş faiz=2.733.576,36-TL) %20'si üzerinden hesaplanan 546.715,27-TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,Yasal koşulları oluşmadığından davalı tarafın kötüniyet tazminat talebinin reddine,'' karar verilmiş ve karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle;İcra inkar tazminatının şartlarının oluşmadığını;Davaya konu alacak miktarıznz bilirkişi incelemesinden sonra yargılama sonunda belirlendiğini, alacak likit olmadığından, takip miktarı ile dava sonunda kabul edilen rakam farklı olduğundan, yerel mahkemece %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka açıkça aykırı olduğunu, kararın İstinaf incelemesi sonunda kaldırılması gerektiğini, Yerel Mahkemece hüküm altına alınan alacağın (2.495.656,97- TL asıl alacak+237.919,39-TL işlemiş faiz= 2.733.576,36-TL ) %20'si üzerinden hesaplanan 546,715,27-TL icra inkar tazminatına hükmedildiğini, kararın hukuka ve yerleşik Yargıtay kararlarına açıkça aykırı olduğunu, çünkü icra inkar tazminatının sadece asıl alacak bakımından söz konusu olacağını, işlemiş faiz yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesinin mümkün olmadığını, konuya ilişkin ekte sunulan, T.C. YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ E. 2016/19303 K. 2016/12221 ve 6.6.2016 "İcra inkâr tazminatı, asıl alacak bakımından söz konusu olur. İşlemiş faiz istemi yönünden icra inkâr tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir." tarihli kararda ifade edilen görüşün bu yönde olup, hukuka açıkça aykırı kararın istinaf incelemesi sonunda kaldırılması gerektiğini, Ayrıca mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verildiğinden, reddedilen kısım üzerinden müvekkiller lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerekirken, yasal koşulları oluşmadığından bahisle talebin reddine karar verildiğini, kararın bu nedenle de istinaf incelemesi sonunda kaldırılması gerektiğini, Yerel Mahkemece ek rapor talebinin hiçbir hukuki gerekçe belirtilmeden reddedildiğini, kararın dosya kapsamına uyduğu belirtilen rapora göre verildiğini, Hükme esas alınan raporda taraflar arasında 26.04.2017 tarihinde imzalanmış bulunan "Genel Kredi Sözleşmesi"temel olarak alınmış olmakla hukuken hata yapıldığını,uyuşmazlığa konu alacağın doğuşundaki kredi, ... garantisi altında, davacı tarafça davalıya verilmiş olmakla, bilirkişilerin dava konusu uyuşmazlıkta, borcun kaynağı olan bu kredi ilişkisine ait sözleşmeyi incelemeye tabi tutması gerektiğini, bilirkişilerin hatalı ve uyuşmazlığa ilişkin olmayan eski kredi sözleşmesi üzerinden değerlendirme yaptığını, mahkemenin de bu eksik rapora göre hüküm kurduğunu,Gerekçeli kararda, davacı banka ile davalı müvekkil şirket arasında 26.04.2017 tarihinde 3.500.000,00-TL limitli genel kredi sözleşmesinin imzalandığını, davalı müvekkil ...'nun söz konusu genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzalandığının sabit olduğunun belirtildiğini, ancak, alacaklı gözüken banka ile müvekkili şirket arasında; dosyaya ibraz olunan kredi sözleşmelerinin imzalanmasından sonra davacı .... Şubesi/İstanbul ’dan ... destekli yeni bir kredi sözleşmesi yapılmış olup, bu itibarla eski tüm sözleşmelerin hukuken geçersiz hale geldiğini, bu bağlamda;... destekli alınan kredilerde, zaten “geri ödenmeme” hali ... tarafından garanti edildiğinden, müvekkil ...’nun kefaleti hukuken akil ve yeni uygulamaya göre de geçersiz kaldığını,Davalı ...'nun, icra takibine esas olan ... destekli kredi borcu için usulüne uygun olarak verilmiş geçerli bir kefaleti olmadığını,Kefalet sözleşmesinde yazılı şekil şartı aranmakta olup, yazılı olmayan kefalet sözleşmelerinin geçerli olmadığını, ayrıca geçerlilik şartı olarak kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihinin el yazısıyla yazılmasının da 6098 sayılı TBK’nın 583. maddesinde kabul edildiğini, müteselsil kefalet için bu yazılı şekil şartına ek bir şart daha getirilmiş olup, kefilin müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen bir ifadeyle yükümlülük altına gireceğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesinin de şart olduğunu, böyle bir iradenin varlığını kefalet belgesinin dışında kalan ve kefalet belgesinde bir dayanağı bulunmayan olgulara dayanarak ispatlamanın da hukuken mümkün olmadığını,Konuya ilişkin Yüksek Yargıtay kararları da bu yönde olup, T.C.Yargıtay ( 3). Hukuk Dairesinin 07.06.1999 tarih, 1999/5017 Esas ve 1999/5904 Karar no.lu ilamında " Müteselsil kefaletin mevcudiyeti için müteselsil kefil olma iradesi açıkça akitten anlaşılmalıdır."’ ifadesi bulunduğunu,TBK m. 583‘deki şekil zorunluluğunun istisnasız her türlü kefalet için geçerli olduğunu, buna göre ticari işten kaynaklanan bir borca müteselsil kefil olmak isteyen kişinin de el yazısı ile bu iradesini ortaya koyması gerektiğini, konuya ilişkin Yüksek Yargıtay kararlarının da bu yönde olduğunu;“Taraflar arasındaki kira sözleşmesinde kefilin sorumlu olduğu azami miktar ve kefalet tarihine dair el yazısı ile yazılmış bir ibare bulunmamaktadır. Bu durumda TBK.nun 583.maddesinde belirtilen şekil şartlarına uyulmadan yapılan kefalet sözleşmesi geçersiz olduğundan, mahkemece davalı kefil … A.Ş. hakkındaki davanın bu sebeple reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kefil hakkında da itirazın kaldırılmasına karar verilmesi doğru değildir.” (YARGITAY 8. HUKUK DAİRESİ E. 2017/2095, K. 2017/7610, T. 23.5.2017) Ayrıca kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişikliklerin, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmayacağını, asıl borcun artışı alacaklı ve borçlunun aralarında yapmış oldukları bir sözleşme sonucu gerçekleşmişse, kefile bu artışın tesiri mümkün değildir. Zira kefili bu denli sorumluluk altına sokan bir sözleşmenin, kefilin rızası dışında ve başka kişilerce yapılmış olması nedeniyle kabul edilemez olduğunu,Öte yandan; TBK 117.Madde "Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer." hükmünü içerdiğini, raporda "Müşterek Borçlu Müteselsil Kefile kat ihbarnamesi tebliğ edilememiş şeklinde tespit yapıldıktan sonra ,TBK 589 dan bahis edilerek konunun geçiştirildiğini, anılan madde metninde temerrüt ihtarına ilişkin bir hüküm olmadığını, Tüm bu açıklamalar, tarafların ikrarları ve dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, ortada takibe konu borcu kapsayan ve hattaasıl borçlu ile dahi usulüne uygun olarak imzalanmış bir kredi sözleşmesi dahi yokken, davalı müvekkil ...'nun yukarıdaki şartların hiçbirini sağlamayan, hukuken geçersiz bir kredi sözleşmesi ile kefil olarak, sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmayıp, müvekkilinin tüm bu açıklamalar, tarafların ikrarları ve dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, mahkemece verilen kararın istinaf incelemesi sonunda kaldırılması gerektiğini,Öte yandan davayı kabul anlamına gelmemek üzere, davalı ...'nun kefil sıfatını kazandığı var sayılsa dahi; alacaklının müteselsil kefillere başvurma koşullarının düzenlendiği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesine göre, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklının, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebileceğini, ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesiyle ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerektiğini, davaya konu uyuşmazlıkta davacı Banka tarafından, borçlu ile müteselsil kefile keşide edilen kat ihtarnamesi borçlu şirkete usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, bu durumda, talep tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK 586/1. maddesi uyarınca müteselsil kefil gösterilen müvekkil ... hakkında işlem yapılabilmesi için asıl borçluya çekilen ihtarın sonuçsuz kalması ve asıl borçlunun ifada gecikmesinin beklenilmesi gerekirken asıl borçluya başvurulmadan müvekkil ... hakkında icra takibine geçilmesinin hukuka aykırı olduğunu, Davaya konuya kredi işlemlerine ilişkin " ...Kurumlarına Sağlanan Hazine Desteğine İlişkin Karar"da 10.10.2018 tarihinde 162 sayılı karar ile yapılan değişiklik neticesinde, kredinin ödenmemesi durumunda tazmin talebinden önce, yararlanana "yapılandırma" önerisinde bulunulması zorunluluğu getirildiğini, Karar ile, ''31 Ekim 2016 tarihli ve 2016/9538 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ... Kurumlarına Sağlanan Hazine Desteğine İlişkin Kararın 6. maddesinin 2. fıkrasına ”Kredi veren tarafından tazmin talebinde bulunulmadan önce, yararlanıcıya Kararın 4’üncü maddesi ile hüküm altına alınan yapılandırma kapsamında veya 15 Ağustos 2018 tarihli ve 30510 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Finansal Sektöre Olan Borçların Yeniden Yapılandırılması Hakkında Yönetmelik kapsamında yapılandırma imkanı tanınmış olması gerekir.” şeklinde cümle eklendiğini, ... kefaleti ile kullandırılan kredilerde temerrüde düşülmesi halinde, ... tazmin talebinde bulunulmadan önce müşteriye yeniden yapılandırma imkanı tanınmış olması şartı getirildiğini,Yani, ... kefaleti ile kullandırılan kredilerde, kredi veren banka ve finansal kuruluşlar tarafından ...’den tazmin talebinde bulunulmadan önce, anılan Karar hükümleri veya “Finansal Sektöre Olan Borçların Yeniden Yapılandırılması Hakkında Yönetmelik” uyarınca müşteriye yeniden yapılandırma teklifi sunulmuş olması gerektiğini, yapılandırma teklifi sunulmadan yasal takip başlatılmasının (olayımızda dava açılması) artık hukuken mümkün olmadığını, davanın bu sebeple de reddinin yerine kabulünün hatalı olduğunu, Öte yandan davacı bankanın, müvekkil şirkete ... destekli kredi vermeyi kendisinin teklif ettiğini, yapılan görüşmelerde bunun kendileri için avantajlı olduğunu söylediğini ve bu şekilde geriye dönük tüm borçların ortadan kaldırılarak, yeniden vadelendirileceğini ve suretli ödeme kolaylığı sağlanacağını açıkça ifade ettiğini, bu konuda tanıkların mevcut olduğunu, eğer gerçekten davacı tarafın belirttiği gibi böyle bir kredi türü ve tasfiyesine ilişkin özel hükümler yoksa, o zaman bunun tipik bir “rebus sic stantibus” durumu yaratacağını, bu durumda müvekkillerinin zaten hukuken yanıltılmış olmakla, borçtan sorumlu tutulmalarının olanak dışı hale geleceğini; Ayrıca alacaklı gözüken davacı banka tarafından takibe eklenen Beşiktaş (...). Noterliği’nin ...yevmiye numaralı 28 Ağustos 2017 tarihli ihtarnamede 24.08.2017 tarihi itibariyle 2.485.153,49 TL. borç olduğu, takibe geçildiği takdirde %39 temerrüt faizi, uygulanacağının bildirildiğini, ancak ödeme emrinde asıl alacak 2.511,44 TL. ve 04.12.2017 tarihinden itibaren işleyecek %72 temerrüt faizi talep edildiğini, açıklanan tüm nedenlerden ötürü talep edilen faiz miktarının hem hatalı hem de fahiş olduğunu, kararın faiz yönünden de hatalı olduğunu beyanla; tehiri icra talepli istinaf başvurusunun kabulü ile, İstanbul (3). Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/316 E., 2019/511 K. ve 20.06.2019 tarihli kararının HMK353/1/a-6 gereğince kaldırılmasına, böyle yapılamadığı takdirde ise HMK 353 1/b/2 gereğince, gerekli incelemeler yapıldıktan, deliller toplandıktan sonra esas hakkında yeniden karar verilerek davanın reddine ve yargılama giderleri,kötü niyet tazminatı ve avukatlık ücretinin de davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Dava; davacı banka ile davalı asıl borçlu şirket arasında akdedilen, diğer davalının müteselsil kefil olduğu genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptaline ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talebine ilişkindir.Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davalılar vekili tarafından Mahkemece verilen kararın 06/09/2019 tarihinde istinaf edildiği, istinaf maktu başvuru harcı ve maktu karar harcı yatırıldığı, Mahkemece nispi karar harcının ve istinaf gider avansının yatırılması için davalılar vekiline 07/10/2019 tarihli muhtıra çıkarıldığı, davalılar vekili tarafından 11/10/2019 tarihli adli yardım talepli dilekçe ile adli yardım talebinde bulunduğu, davalılar vekilinin adli yardım talebinin Dairemizin 03/01/2020 tarih ve 2019/2578 esas sayılı ilamı ile reddine karar verildiği, red kararına davalılar vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi'nin 16/01/2020 tarih ve 2020/1 Değişik İş esas- 2020/1 karar sayılı kararı ile itirazın kesin olarak reddine karar verildiği ve dairemiz kararının da kesinleştiği, bunun üzerine Dairemizin 23/01/2020 tarih, 2019/2578 esas 2020/80 karar sayılı ilamı ile nispi harcın tamamlanması için dosyanın İlk Derece Mahkemesi'ne geri çevrildiği, Mahkemece davalılar vekiline 13/02/2020 tarihinde eksik nispi harcın tamamlanması için ikinci kez muhtıra çıkarıldığı, muhtıra tebliğine rağmen davalılar vekili tarafından eksik nispi harcın tamamlanmadığı, bunun üzerine Mahkemece 22/01/2021 Uyap onay tarihli kararı ile HMK 344/1 maddesi uyarınca davalı taraf istinaftan vazgeçmiş sayılarak, davalı tarafın istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verildiği, verilen bu karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Dairemizin 18/03/2021 tarih, 2021/345 esas ve 2021/351 karar sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, kararımıza karşı davalılar vekili tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 14/06/2021 tarih, 2021/4100 esas ve 2021/5015 karar sayılı ilamı ile dairemiz kararının onanmasına karar verildiği ve Mahkemece verilen istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına dair kararın kesinleştiği görülmüştür. Yukarıda belirtilen bu süreçten sonra davalılar vekili tarafından 24/11/2023 tarihinde istinaf ve temyiz incelemesinden geçerek kesinleşen Mahkemece verilen istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına dair karara ilişkin yargılamanın iadesi talebinde bulunduğu, yargılanmanın iadesi sebebi olarak davalılar dışında başka bir şirketin başvurucu olduğu şirket için adli yardım talebinin kabul edilmesi gerektiğine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararını gösterdiği, Mahkemece yargılamanın iadesi talebinin 2023/768 esas sırasına kaydının yapıldığı, yargılamanın iadesine ilişkin davada da davacılar vekiline (somut davada davalılar) maktu başvuru harcı ve nispi karar harcını yatırması için süre verilmesine rağmen yatırılmadığı, harcı yatırılmadığından usulüne uygun olarak açılmış bir yargılamanın iadesi davası olmamasına rağmen Mahkemece 21/03/2024 tarih, 2023/768 esas ve 2024/213 karar sayılı ilamı ile yargılama yapılarak ve davalılar hakkında iş bu dava bakımından Anayasa Mahkemesi tarafından verilmiş bir ihlal kararı bulunmamasına rağmen başka bir şirket için verilen ihlal kararı gerekçe gösterilmek suretiyle koşulları oluşmamasına rağmen ve davada taraf sıfatları da yanlış gösterilmek suretiyle yargılamanın iadesi talebinin usul ve yasaya aykırı olarak kabul edildiği ve Mahkemece verilen istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin kararın kaldırılmasına karar verildiği, ancak söz konusu yargılamanın iadesi talebinin kabulü kararına karşı istinaf yasa yoluna başvurulmadığından 10/09/2024 tarihinde kesinleştiği, Mahkemece aynı kararda 6100 Sayılı HMK'nın 336/3 maddesi uyarınca kanun yollarına başvuru sırasında adli yardım talebi bölge adliye mahkemesine veya Yargıtaya yapılacağı hükmüne ve daha önce de adli yardım talebi hakkında Dairemizce karar verilmesine rağmen yetki aşımında bulunulmak suretiyle usul ve yasaya aykırı olarak adli yardım talebinin kabulüne karar verildiği, ancak adli yardım talebi hakkında Dairemizce karar verilmesi gerektiğinden Mahkemece adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesinin bir hükmünün ve geçerliliğinin bulunmadığı, bu aşamada Dairemizce verilmiş geçerli bir adli yardım talebinin kabul kararı bulunmadığı gibi davalılar tarafından istinafa konu karara ilişkin istinaf nispi harcı da yatırılmadığı görülmüştür. Bu durumda; 6100 sayılı HMK' nun 344. maddesi "İstinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru harcı ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderler ödenir. Bunların hiç ödenmediği veya eksik ödenmiş olduğu sonradan anlaşılırsa, kararı veren mahkeme tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması, aksi halde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususu başvurana yazılı olarak bildirilir. Verilen kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkeme başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verir." hükmünü içermektedir. HMK' nın 344. maddesindeki düzenlemeler dikkate alındığında istinaf incelemesinin yapılabilmesi için istinaf talebine ilişkin harç ve gider avansının ilk derece mahkemesi tarafından tamamlatılması zorunludur. Bu nedenlerle; HMK' nın 344. maddesi gereğince, davalılar tarafından nispi istinaf karar harcı olan 46.841,35TL'nin tamamlanması için davalılar vekiline yeniden kesin süreli muhtıra çıkartılması ve HMK'nın 344. maddesi gereğince davalılara verilecek kesin süreye rağmen harcın yatırılmaması halinde HMK'nın 344. maddesi gereğince istinaf başvurusunun yapılmamış sayılması yönünde ek karar verilerek ilgililere tebliğ edilmesi ve bu karara karşı da davalıların istinaf kanun yoluna başvurma hakkı olduğu da dikkate alınarak istinaf sürelerinin beklenmesi, verilecek ek kararın istinaf edilmesi halinde, istinaf harç ve giderleri de yatırıldıktan sonra Dairemize yeniden gönderilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri çevrilmesine karar verilmiştir. HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-İlk derece mahkemesi dosyasının MAHKEMESİNE GERİ ÇEVRİLMESİNE, 2-İstinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine YER OLMADIĞINA, 3-Verilen kararın niteliğine göre harç ve yargılama giderleri yönünden bu aşamada bir karar verilmesine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan ön inceleme sonucunda 19/12/2024 tarihinde oy birliği ile HMK' nın 352. maddesi uyarınca karar verildi.