Bölge Adliye Mahkemesi 2017/301 E. 2020/533 K.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 23. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2020/2047 - 2024/1749 T.C. A N K A R A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ 23. H U K U K D A İ R E S İ (İ S T İ N A F B A Ş V U R U S U N U N E S A S T A N R E D D İ) ESAS NO : 2020/2047 KARAR NO : 2024/1749 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I İNCELENEN KARARIN: MAHKEMESİ : Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi TARİHİ : 06.10.2020 ESAS-KARAR NUMARASI : 2017/301 E., 2020/533 K. DAVACI : VEKİLLERİ DAVALI Davalı vekili tarafından, yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, dosya incelendi. GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ : Davacı vekili, davacının telekomünikasyon hizmeti vermek üzere T.C. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yetkilendirilmiş bir telekomünikasyon işletmecisi olduğunu, davalının ise etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak müvekkiline ve diğer işletmecilere ortak yerleşim ve tesis paylaşımı sağlama yükümlülüğü bulunduğunu; davalının sağlamakla yükümlü olduğu hizmete ilişkin alacağı ücretlerin kurumun onayladığı “... A.Ş., Referans Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımı Teklifi” ile belirlendiğini, bu teklifin Ek-4’ün Bina Girişi ve Bina İçi Bağlantı Hizmetleri (PatchCord) ile ilgili olduğunu; müvekkilinin, davalıdan PatchCord talep ettiğinde, iki uçlu bir adet PatchCord teslim edilmesi gerekirken, sadece bir uçlu PatchCord teslim edildiğini, dolayısıyla müvekkilinin bir yerine iki adet PatchCord almak ve iki kat ücret ödemek zorunda kaldığını; müvekkilinin, T.C. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na başvurduğunu ve Kurum’un 19/06/2016 tarihli kararı ile “Bina içi bağlantı devrelerine yönelik dubleks (iki fiber damarı içeren) patchcord talep ettiği durumlarda, ...’un söz konusu talebi dubleks patchcord başına Referans Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımı Teklifi (ROYTEPT)’in Ek-4’ünün 8.3 maddesinde yer alan Tablo 2’deki ücretlerle sağlaması” gerektiğine karar verdiğini; Kurum’un taraflar arasındaki uyuşmazlıkları çözme görevi bulunmasına karşın alacak istemlerine karar veremediğini; davaya konu 696.210,94 TL alacak bulunduğunu ve Beyoğlu 31.Noterliği’nin 00562 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iadesinin istendiğini, davalının ödemediğini; bu sebeple, her bir alacak kaleminin ödeme tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini, talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının, ROYTEP hükümlerine tabi olarak müvekkili şirketten hizmet aldığını; dava konusu “patchcord” tahsisinin de ilgili sözleşme kapsamında talep üzerine müvekkili şirket tarafından tahsis edilen işlem olduğunu; ROYTEP’te patchcord’un “Optik dağıtım çatısı ile ... binaları içerisinde yer alan sistem/cihazlar veya iki sistem/cihazın arasındaki bağlantıyı sağlayan F/O kablo” olarak tanımlandığını, daha açık ifadeyle patch cord’un, bir cihazı diğerine bağlamak için kullanılan kablo olduğunu; ilk dönemlerde patch cord’un 1 F/O damara karşılık geldiği kabul edilerek tesis ve ücretlendirme işlemleri gerçekleştirildiğini; patc cord’un 1 fiber damarına karşılık geldiğinin açıkça belirtildiğini; o dönemde müvekkili şirket envanterindeki patch cord’ların tamamının da tek damarlı olduğunu; damar sayısının cihazlar arasında yapılan bağlantının kapasite ve yönüne ilişkin ihtiyaçlar doğrultusunda çeşitlendiğini; işletmecilerden gelen bina içi bağlantı talepleri karşılanırken tek damarlı patch cord kullanıldığını; davacının 1 adet patch cord başvurusunda bulunması durumunda 2 adet F/O damarı tesis edilmek suretiyle teslim edilmesi ve buna ilişkin ücretlendirmenin 1 damar olarak alınması talebiyle ilgili başvurusunun incelendiğini ve müvekkilince uygun görülmediğini; davacının Kurum’a başvurusu sonucunda uzlaştırma süreci başladığını ve Kurum’un 433 sayılı kararında “…5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4, 6, 16, 18 ve 19’uncu maddeleri, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 5, 9, 11 ve 18’inci maddeleri ve ilgili diğer mevzuat hükümleri kapsamında; Turknet’in bina içi bağlantı devrelerine yönelik dubleks (iki fiber damarı içeren) patch cord talep ettiği durumlarda, ...’un söz konusu talebi dubleks patch cord başına ROYTEP’in Ek 4’ünün 8.3 maddesinde yer alan Tablo 2’deki ücretlerle sağlaması” yönünde karar verdiğini; Kurum kararı nedeniyle çalışmalar yapıldığını ve tüm işletmeciler açısından 30/03/2017 tarihinden sonuçlandırılarak işleme alındığını ve bu kapsamda yapılmış ve eski uygulama çerçevesinde ücretlendirilmiş patch cord tahsisi bulunması hâlinde mahsuplaşmada bulunulması kararı alındığını; davacı şirketin 123.237,06 TL iade alacağının tespit edildiğini ve iadesinin sağlandığını; davacının Kurum kararını aşan taleplerinin haksız olduğunu; davacının 433 sayılı Kurul kararından yola çıkarak geriye dönük olarak müvekkili şirketten hizmet almaya başladığı tarihten bu yana ödemiş olduğu tüm patch cord ücretlerinin yarısının işlemiş faiziyle ödenmesini istediğini fakat alacak ve tazminat isteminin 433 sayılı Kurul kararıyla belirlenen ücretlendirme yapısına ilişkin olarak ortaya çıktığının göz ardı edildiğini; Kurul’un kararının geriye etkili olması durumunda bunun açıkça ifade edilmesi gerektiğini; Kurul kararında uygulama zaman veya döneminin gösterilmediğini; davacının ihtirazi kayıt koymadan ödemede bulunduğunu; ödeme tarihinden itibaren temerrüt faizi talebinin hukuka aykırı olduğunu; bu sebeple davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. İlk derece mahkemesince "...davalının, davacıya ortak yerleşim ve tesis paylaşımı sağlama yükümlülüğü bulunduğu; bu yükümlülüğün yerine getirilmesi konusunda ... A.Ş. Referans Ortak Yerleşim Yeri ve Tesis Paylaşımı Teklifi (ROYTEP) esaslarının uygulanması gerektiği; çekişmenin özünü, davalının bina içi bağlantı hizmetlerine ilişkin yükümlülüğünün oluşturduğu ve davalının bu yükümlülüğünü optik dağıtım çatısı ile ... binaları içerisinde yer alan sistem/cihazlar veya iki sistem/cihazın arasındaki bağlaytıyı sağlayan F/O Kablo (patchcord) teslim etmek suretiyle yerine getirdiği; yanlar arasındaki ilişkinin kurulmasından bu yana, bu hizmetin, bir uçlu iki patchcord teslim edilmesi ile sunulduğu ve bu hizmet için ROYTEPT ücret tarifesi (8/3 hükmünün) uygulandığı; bu hükümde “pathchcord başına” ifadesinden iki patchcord olarak anlaşılarak ücretin iki bağlantı esas alınarak uygulandığının bilirkişilerin tespitlerinden anlaşıldığı; davalının itirazı üzerine uzlaştırmaya yetkili Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun, iki fiber damarı içeren patchcord talep edildiğinde dublex patchcord başına ROTTEPT de belirtilen ücretin alınması kararı verdiği, Kurumun verdiği kararın, tarafların karşılıklı hak ve yükümlüklerini değiştirmediği; davalının bina içi bağlantı hizmetine ilişkin yeni bir ekleme ve yenilik de getirmediğinin bilirkişi görüşünden anlaşıldığı; bu nedenle kararın, ücrete ilişkin olarak da yeni bir durum niteliği taşımadığı ve Kurumun kararının, verilen hizmet karşılığı ücretin ROYTEPT hükümleri gereği nasıl anlaşılması gerektiği şeklinde yorumlanması icap ettiği; bu nedenlerle Kurumun ücretle ilgili verdiği kararın, hukukî ilişkinin kurulduğu andan başlayarak uygulanması gerektiği; konu ile ilgili Yönetmelik hükmünün de bu çerçevede değerlendirilmesi gerektiği; ayrıca, Elektronik Haberleşme Kanunu'nun ilkeler başlıklı 4. d) maddesinin, aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça veya toplumdaki ihtiyaç sahibi kesimlere özel, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması hâlleri dışında, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki kişiler tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması, esasını getirdiği; hukukî ilişkiye kurumun verdiği karardan önce başlayan veya sonradan başlayanlar arasında oluşacak fark burada öngörülen eşitlik esasına aykırı düşeceği ve ücret uygulamasına ilişkin kurum kararının hukukî ilişkinin başladığı andan itibaren uygulanması gerektiği kanaatine varıldığından, bilirkişiler tarafından fazladan tahsil edildiği saptanan 696.210,94 TL'nin iadesine ilişkin alacak isteminin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. Davalı, her ne kadar ihtirazı kayıt yapılmadan ödeme itirazında bulunmuş ise de ihtirazı kaydın asıl borca bağlı hak ve borçların sona ermesine ilişkin olduğu, yanlar arasındaki ticarî ilişki kapsamında fazladan yapıldığı ileri sürülen ödemeler yönünden uygulanabilir olmadığı ve koşullarının bulunmadığı anlaşılmıştır. Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer (BK m.117, f.1). Davacı, Beyoğlu 31. Noterliği'nin 05/01/2017 tarih ve 00562 yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek 696.210,94 TL'nin 3 (üç) işgünü içinde ödenmesini istemiş, ihtarname 09/01/2017 tarihinde tebliğ edildiğinden 3 (üç) iş günü hesabıyla 13/01/2017 tarihinde temerrütün oluştuğu belirlenmiştir. Bu tarihten itibaren avans faizi uygulanması gerektiği kabul edilip aşağıdaki hüküm kurulmuştur..." denilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. İstinaf yasa yoluna başvuran davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle: Yerel mahkemenin müvekkili şirketçe yapılan tüm itirazlara rağmen uygulamaya ilişkin yerleşik durumu hiç dikkate almadığını, hukuki değerlendirmede bulunmadığını, bilirkişi raporunda yer alan ifadeleri olduğu gibi aktarmak suretiyle rapora hasren, herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapmaksızın karar verdiğini; Dava safahatında düzenlenen bilirkişi raporu ve ek bilirkişi raporunun teknik değerlendirme ve hesaplamalar bakımından eksik ve hatalı olup karara esas teşkil edebilecek mahiyette olmadığını, raporlara karşı yapmış oldukları itirazların gerek bilirkişiler gerekse yerel mahkeme tarafından hiçbir surette dikkate alınmadığını, bu raporlarda yalnızca davacı faturaları üzerinden inceleme yapıldığını, dava konusu alacağa mükerrer şekilde iki kez %18 KDV uygulandığını, davacının patchcord taleplerinin mahiyetinin incelenmediğini, müvekkili şirketin ödemelerinin dikkate alınmadığını; İşbu davanın tarafların ticaret hukuku kuralları çerçevesinde serbest iradeleri ile gerçekleştirdiği işlem ve sizleşmelerden kaynaklı bir dava gibi değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle idari düzenleme ve idare hukuku kurallarını hiçe saymak suretiyle davacının müvekkili şirketten ilişkinin başladığı tarihten itibaren geçerli olmak üzere geriye dönük iade talep edebileceği yönündeki değerlendirmelerin hatalı olduğunu; Davacı tarafından müvekkili şirkete muhatap 05.01.2016 tarih ve 8507 sayılı yazısı ulaşana kadar yıllardır konuya ilişkin hiçbir itiraz ya da talepte bulunulmaksızın tesis işlemlerinin ve buna yönelik ödemelerin, ihtirazi kayıt dahi konulmadan gerçekleştirilmiş olmasının, ilgili dönemde tesis edilen bu işlemlerin ve mevcut ücretlendirme rejiminin hem sözleşme hem mevzuat hem de zımni kabul ile davacı tarafından da kabul gördüğünün net göstergesi olduğunu, bu durumda uygulamadan 4 yıl sonra vaki itirazla geriye dönük talepte bulunmanın davacı bakımından hakkın kötüye kullanımını teşkil ettiğini beyan ederek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Dava, T.C. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun 19.06.2016 tarih ve 433 sayılı kararı gereğince davacı taraftan fazladan tahsil edildiği belirtilen bedelin istirdatı istemine ilişkindir. Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına; davacı tarafça yapılan başvurudan sonra Kurum tarafından verilen 19.10.2016 tarihli ve 433 sayılı kararla, davalının uygulamasını değiştirdiği ve eski uygulama çerçevesinde ücretlendirilmiş pathcord bulunması halinde mahsuplaşmada bulunulması kararı alındığının kabul edildiği dikkate alındığında davacının ihtirazi kayıt ileri sürmesine gerek olmaksızın bu ödemeyi talep etmesinin mümkün bulunmasına göre davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b,1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere: 1-Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/301 E., 2020/533 K. sayılı dava dosyasında verdiği 06.10.2020 tarihli kararına yönelik davalı vekilinin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE. 2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 47.558,17 TL nispi istinaf karar harcından peşin olarak alınan 11.889,5‬0 TL'nin mahsubu ile kalan 35.668,67‬ TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına. 3-Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan avansın karar kesinleştiğinde gideri içerisinden karşılanarak iadesine. 4-HMK m. 359/4 gereğince kararın taraflara resen tebliğine; tebliğ, harç tahsil müzekkeresi yazılması ve gider avansı iadesi işlemlerinin Dairemiz tarafından yapılmasına. 18.12.2024 tarihinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK m. 361 gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde, kararı veren bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine yahut temyiz edenin bulunduğu yer bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine veya ilk derece mahkemesine verilebilecek bir dilekçe ile Yargıtay nezdinde TEMYİZ YOLU AÇIK olmak üzere OYBİRLİĞİYLE karar verildi. GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ : 20.12.2024 Başkan Üye Üye Katip