Bölge Adliye Mahkemesi 2014/85 E. 2014/103 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 20. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO : 2022/1447 KARAR NO : 2025/479 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 22/02/2017 (Dava) - 01/10/2019 (Karar) NUMARASI : 2017/195 Esas - 2019/993 Karar DAVA : İtirazın İptali BAM KARAR TARİHİ : 26/03/2025 KARAR YAZIM TARİHİ : 26/03/2025 İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/195 Esas-2019/993 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda; GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı kredi lehtarı ... Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti'nin, ... A.Ş'den 17.250,00 TL bedelli genel kredi sözleşmesi ile kredi kullanmış olup davalının da bu kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, borç ödenmediğinden kredi kullandıran ... tarafından tüm borçlulara gönderilen Nazilli 2. Noterliğinin 22/01/1998 tarihli ihtarnamesi ile kredinin kat edildiğini, bu arada kredi kullandıran ...'ın alacaklarını TMSF'ye devrettiğini, TMSF'nin de bu alacağını 15/02/2006 tarihli temlik sözleşmesi ile müvekkili şirkete devrettiğini, borçlular hesap kat ihtarnamesi ile temerrüde düştüklerinden haklarında İzmir 12. İcra Müdürlüğü'nün 2016/13627 sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun bu takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalının takibin zamanaşımına uğramış olması nedeniyle borcu olmadığı itirazında bulunduğunu, ancak 5020 sayılı Bankalar Kanunu'nun ek 3.maddesinin; "...bu kanundan kaynaklanan alacaklara ve bu kanuna göre hazine alacağı sayılan alacaklara ilişkin dava ve takiplerde zamanaşımı süresi 20 yıldır. Fon alacakları ve bu kanuna göre hazine alacağı sayılan alacaklar bakımından bu sürenin başlangıcı fon tarafından ödeme yapılmasına veya yapılacak olmasına sebebiyet veren kişilerin fiillerinin gerçekleştiği tarihten itibaren başlar" hükmünü içerdiğini, somut olayda borcu doğuran takibe dayanak teşkil eden alacak nedeniyle 20 yıllık zamanaşımı süresi dolmamış olduğundan söz konusu takip ve borcun zamanaşımına uğramadığını, davalının müteselsil kefalet sözleşmesinin geçersizliği ve önce asıl borçluya gidilmesi ile ilgili ileri sürdüğü iddialarının da yasal dayanağının bulunmadığını belirterek, davalı/borçlunun itirazının 17.250,00 TL asıl alacak yönünden iptali ile 17.250,00 TL'nin takip tarihinden sonra hesaplanacak %27,50 faiziyle birlikte tahsili için takibin devamına, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına, davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin ödeme emrinde belirtili 36.380,91 TL miktarda krediyi hiçbir kredi kuruluşundan kullanmadığını, kefil olmadığını, imzaların müvekkiline ait olmadığını, müvekkilinin imzasını bilen kişilerce imzanın taklit edildiği kanaatinde olduklarını, zira bu husus ile ilgili uzun yıllar önce müvekkilinin ... müdürü ... isimli kişiden savcılık kanalıyla şikayetçi olduğunu, kişinin müdürlük görevinden de alındığını, ortada ödenmemiş bir kredi borcu olsa dahi bu borcun zamanaşımına uğradığını, müvekkiline çekilen hiçbir kat ihtarı ve ihbarı olmadığını, evrakta tarih olmamakla birlikte sözleşmeden doğan alacak iddiasına ilişkin talep hakkı zamanaşımına uğradığından takibe itiraz dilekçelerindeki zamanaşımı itirazlarını tekrarladıklarını, davacının, zamanaşımı itirazına karşı 5020 sayılı kanunun 27.maddesiyle 4389 sayılı kanuna ek 3.maddesi eklenmesi hükmüne dayandığını, ancak 4389 sayılı Kanunun, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 168.maddesi gereğince yürürlükten kaldırıldığını, evraklarda tarih bulunmaması nedeniyle kefaletin geçersiz olduğunu, ayrıca Borçlar Kanunu'nun kefalete dair şartları havi olmadığından müvekkilinin kefaletinin geçersiz olduğunu, yine öncelikle asıl borçluya gidilip takip semeresiz kalmadığı sürece müvekkiline icra takibi yapılamayacağından da itiraz ettiklerini, kefalet limiti 17.250,00 TL olmasına karşın asıl alacak miktarının 36.380,91 TL olduğunu, kefalet limiti üzerinde talepte bulunulması nedeniyle de itiraz ettiklerini, ihtarnamenin tebliğ edilmediğini, borç miktarının müvekkili yönünden bilinebilir ve likit olmadığını, ayrıca takip öncesi ve/veya takip sonrası tahsilatlarla borcun diğer borçlularca ödenmiş olmasının kuvvetle muhtemel olduğunu, faizin açıkça fahiş olduğunu, işleyecek faiz için talep edilen %27,5 oranın neye dayanılarak talep edildiğinin de belirsiz olduğunu, temerrüt oluşmadığından faize itiraz ettiklerini, davacı tarafın yine aynı taraflarla ve aynı bankalardan kullanılan kredilerle ilgili İzmir 24. İcra Müdürlüğü'nün 2013/7338 sayılı ve İzmir 24. İcra Müdürlüğü'nün 2013/7498 sayılı icra dosyalarında da takibe ve satış işlemlerine giriştiğini, bu nedenle derdestlik itirazında bulunduklarını, davacının dava konusu dosyada ve derdestlik itirazında bulundukları dosyalarda tahsilat yaptığını, muhtemel ödemelerin de göz önüne alınması gerektiğini beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; "...Davanın süresinde ve usulünce açıldığı, davalının sözleşmedeki imzasının incelenmesi hususunda alınan bilirkişi raporunda karşılaştırmalı imzalar incelenerek genel kredi sözleşmesindeki imzaların davalı eli ürünü olduğunun saptandığı ve zamanaşımı itirazlarına 5411 sayılı yasanın 141. maddesi gereğince 20 yılı aşmadığı değerlendirilerek itibar edilmediği, esasa ilişkin olarak borcun varlığı ve miktarına dair alınan bankacı bilirkişi raporunda yapılan incelemeler neticesinde; 19/06/2013 tarihi itibari ile 17.250,00 TL asıl alacak, 189.714,80 TL temerrüt faizi ve 9.485,74 TL bsmv olmak üzere toplam 216.450,54 TL alacak hesaplandığı, davacının 465.970,58 TL talebinin yerinde olmadığı, takip tarihinden borç ödeninceye kadar 17.250,00 TL matrah üzerinden %27,50 temerrüt faizi ve %5 bsmv istenebileceğinin rapor edildiği, rapora davalının itiraz ettiği, toplanan deliller, yapılan inceleme neticesinde bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun olduğu ve davalının ek rapor alınmasına yönelik itirazının davayı uzatmaya yönelik olduğu değerlendirilmekle, usul ve yasaya uygun görülen bilirkişi raporu çerçevesinde sonuç olarak; DAVANIN KABULÜ İLE, İzmir 12 .İcra Dairesinin 2016/13627 sayılı dosyasına vaki itirazın iptali ile takibin 17.250,00 TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren %27,50 faiz ve %5 bsmv işletilmek sureti ile devamına, asıl alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine...." şeklinde karar verilmiştir. İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili tarafından; "...Cevap dilekçelerinde davacı tarafın yine aynı taraflarla ve aynı bankadan kullanılan krediyle ilgili aynı kredi sözleşmesi ve aynı temlikle temlik aldığı İzmir 24. İcra Müdürlüğü’nün 2013/7338 sayılı, 2013/7497 sayılı ve 2013/7498 sayılı icra dosyalarında da takibe ve satış işlemlerine giriştiği belirtilerek derdestlik itirazında bulunulduğunu, ancak mahkemece derdestlik itirazları hakkında herhangi değerlendirme yapılmadığını, ekte sundukları 2013/7338 sayılı dosyasına ait ödeme emri ve sözleşme ekte sunulmakla aynı taraflara ait aynı kredi sözleşmesine dayalı takip açıldığının sabit olduğunu, ödeme emirlerinde tahsilde tekerrür olmama kaydı bulunmadığını, müvekkilinin de sözleşme bedeli ile sınırlı kefil olduğunu, takipler mükerrer olmakla takiplerde talep edilen bedellerin toplamının müvekkilinin kefalet sınırını aştığını, davacının, müvekkiline karşı kefalet sınırını aşan sonsuz takip yapma hakkı bulunmadığını, davacı tarafın icra takibini 465.970,58 TL takip çıkışı üzerinden açtığını, itiraz üzerine itirazın iptali davasını 17.250,00 TL üzerinden açtığını, 1997 tarihli kredi sözleşmesinde kefil olarak adının geçmesinden kaynaklı 2013 tarihli takipte alacak isteminin müvekkili yönünden likit ve belirli olmasından söz edilemeyeceğini, nitekim alacaklının dahi talebini takip sırasında doğru belirleyemediğini, bu nedenle inkar tazminatı talebinin reddi gerektiğini, müvekkilinin ödeme emrinde belirtili krediyi kullanmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte bilirkişi raporunda müvekkilinin kefil statüsünün bulunduğunun değerlendirilmediğini, oysa kefil olarak görünen müvekkili yönünden 6098 Sayılı TBK’nın 581.maddesi ve diğerleri gereği koşulların oluşmadığını, miktar ve süre sınırı olmayan kefalet hükümlerinin geçersiz olduğunu, yine öncelikle asıl borçluya gidilip takip semeresiz kalmadığı sürece müvekkiline icra takibi yapılamayacağını, bilirkişi raporunda %27,50 nispetinde bir temerrüt faizi ve bunun %5'i gider vergisinin istenebileceği değerlendirilmişse bunu kabul etmelerinin mümkün olmadığını, sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu mahiyetinde olduğunu, yazılmamış sayılması gerektiğini, talep edilen faiz ve faiz oranının dayanağının belirsiz olduğunu, 6098 Sayılı TBK’nın 88.maddesi gereği akdi faizin 3095 sayılı yasa ile belirlenen oranın %50'sini (%13,5), 120.maddesi gereği de temerrüt faizinin %100 fazlasını (%18) aşamayacağını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla ortada ödenmemiş bir kredi borcu olsa dahi bu borcun zamanaşımına uğradığını, müvekkiline çekilen hiçbir kat ihtarı ve ihbarı bulunmadığını, sözleşmeden doğan alacak iddiasına ilişkin talep hakkı zamanaşımına uğradığından takibe itiraz dilekçelerindeki zamanaşımı itirazlarını tekrarladıklarını, davacının, zamanaşımı itirazına karşı 5020 sayılı kanunun 27.maddesiyle 4389 sayılı kanuna ek 3.maddesi eklenmesi hükmüne dayandığını, ancak 4389 sayılı kanunun, 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 168.maddesi gereği yürürlükten kaldırıldığını, diğer borçlularla yahut müvekkiliyle cari hesap veya borç mutabakatı yapılmadığını, ihtarname, borç belgesi, sözleşme vs. belge de tebliğ edilmediğini, bu sebeple müvekkilinden talep edilen borç meblağının müvekkili yönünden bilinebilir ve likit olmadığını, ayrıca takip öncesi ve/veya takip sonrası tahsilatlarla borcun diğer borçlularca ödenmiş olmasının kuvvetle muhtemel olduğunu, karara bu yönüyle de itiraz ettiklerini, sözleşme üzerindeki imzaların müvekkiline ait olduğunun kabul edilemez mahiyette olduğunu, müvekkilinin, davaya konu sözleşmedeki 36.380,91 TL bedelli krediyi hiçbir kredi kuruluşundan kullanmadığı gibi kefil de olmadığını, sözleşmedeki imzaların, müvekkilinin imzasını bilen kişilerce taklit edildiği kanaatinde olduklarını, belirtilen imzaların taklidi ile ilgili uzun yıllar önce ... müdürü ... isimli şahsın müvekkili tarafından savcılığa şikayet edilmiş olup görevinden alındığını, imzaların müvekkilinin mahsulü olup olmadığı hususundaki bilirkişi raporunun Adli Tıp Kurumu’ndan veya grafoloji dalında uzman üç kişilik bilirkişi kurulundan alınması gerekirken, Emniyet Müdürlüğü'nden alınan raporun hükme esas alınamaz mahiyette olduğunu, raporu hazırlayan bilirkişinin grafoloji alanında yeterliliği bulunduğunun şüpheli olduğunu, bilirkişi raporunun üç kişilik bir kuruldan veya Adli Tıp Kurumu’ndan alınması gerekirken, raporun tek bir uzmana İlçe Emniyet Müdürlüğü'nce hazırlatıldığını, dolayısıyla raporun dava için hükme esas alınamaz mahiyette olduğunu, bilirkişi raporunda, sözleşmenin bütün sayfalarındaki imzaların ayrı ayrı incelenmediğini, eksik inceleme sonucu varılan kanaatin, hükme esas alınamaz mahiyette olduğunu, bilirkişi atılmış imzalar arasında ayrı ayrı yapılan grafolojik inceleme ve karşılaştırmada şeklinde beyanda bulunsa da, bu beyanını temellendirecek bir verinin raporda bulunmadığını, bilirkişinin sözleşme sayfaları altındaki tüm imza taklitlerinin görüntüleri ile celp edilen belgelerdeki imzaların görüntülerini alt alta koymakla yetindiğini, ayrıntılı bir karşılaştırma ve analiz yapmadığını, bilirkişi raporunda belirtilen sözleşme sayfalarının altına atılan taklit imzalar ile mahkeme tarafından celp edilen belgelerdeki imzaların farklı olduğu gözle incelediğinde dahi aşikar halde olduğunu, sözleşmeye atılan imzaların hiçbir yerinde müvekkilinin el yazısıyla yazdığı ismi, soy ismi ve tarih ibareleri bulunmadığını, buna rağmen, bilirkişi raporunda atılan imzaların müvekkilinin eli ürünü olduğu iddiasında bulunulmasının kabul edilemez mahiyette olduğunu, imzalar taklit edildiği için müvekkilinin isim ve soy ismi de imza gibi taklit edilip yazılmayarak riske girilmediğini, matbu olarak yazılan isim ve soy ismin altına sadece taklit imzaların atıldığını, mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın reddini talep ettiklerini..." beyanla, mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı alacak için müteselsil kefile karşı başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; yukarıda yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verildiği, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır. 1-Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davadışı ...'ın davadışı asıl borçlu ... ...Ltd.Şti. ile imzaladığı 17.250-TL bedelli GKS'ye davalının da müteselsil kefil olduğu iddiası ile icra takibi başlattığı (2013/7316 sayı ile başlatılan icra takibinin sehven kapatılması üzerine alacaklı vekilince yenilenerek 2016/13627 sayılı yeni numara üzerinden takibe devam edildiği), itiraz üzerine işbu itirazın iptali davasının açıldığı, davalı tarafından sözleşmedeki imzaya ve borca itiraz edildiği, kefaletin şartlarının da bulunmadığının savunulduğu anlaşılmaktadır. 2-Zamanaşımı bakımından yapılan değerlendirmede; davaya konu alacağın 22.01.1998 tarihli hesap kat ihtarı ile muaccel hale geldiği, esasen 10 yıllık zamanaşımına tabi olup bu süre 22.01.2008'de dolacak iken, bu süre dolmadan ... alacaklarının TMSF'ye devri ve akabinde de TMSF tarafından davacıya 15.02.2006 tarihinde temlik edildiği anlaşılmaktadır. TMSF'ye devredilen ve bu suretle fon alacağı haline gelen alacaklar bakımından, 5020 sayılı yasanın 27.maddesi ile mülga 4389 Sayılı Bankalar Kanunu'na eklenen ek 3.madde ile zamanaşımının 20 yıla uzatıldığı (26.12.2003 tarihinde yürürlüğe girerek), 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 168. maddesinin (A) bendi hükmü gereğince, 5411 sayılı Kanunun geçici maddelerindeki düzenlemeler hariç olmak üzere, yürürlükten kaldırıldığı (01.11.2005), 5411 sayılı Kanun'un 141. maddesinde bu kanundan kaynaklanan fon alacaklarına ilişkin dava ve takiplerde zamanaşımı süresinin yirmi yıl olduğu belirtildiği, yine 5411 sayılı Yasanın geçici 16. maddesi ile "bu Kanun ile fon alacağının tahsili bakımından yarar görülerek zamanaşımı ve diğer konularda fon lehine getirilen hükümler makable şamildir", hükmünün getirilmiş olup, geçici madde 16'da yer alan "...zamanaşımı..." sözcüğünün, Anayasa Mahkemesi'nin 12.09.2014 tarih ve 29117 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 04.06.2014 tarih, 2014/85 E. ve 2014/103 K. sayılı kararı ile iptal edilmiş olduğu, “zamanaşımı" sözcüğünün iptali nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan "ve" sözcüğünün de iptaline karar verilmiş olduğu, 04/02/2011 tarihinde 27836 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 5. maddesi ile Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan hak düşürücü süreler ile zamanaşımı sürelerinin, eski kanun hükümlerine tabi olmaya devam edeceği, ancak, bu sürelerin henüz dolmamış kısmı, Türk Borçlar Kanunu'nda öngörülen süreden uzun ise, yürürlüğünden başlayarak Türk Borçlar Kanunu'nda öngörülen sürenin geçmesiyle, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresinin dolmuş olacağı hükmünün düzenlendiği, bu açıklamalar ışığında somut olaya dönülecek olursa; belirtilen yasal düzenlemeler ve Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararı hep birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu alacağın (davalı bakımından geçerli) 10 yıllık zamanaşımı süresi henüz dolmadan mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu'na 26.12.2003 tarihli, 25328 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5020 sayılı Yasanın 27. maddesi ile eklenen Ek madde 3 ile getirilen değişiklik sonucu zamanaşımı süresinin 20 yıla uzatıldığı, 20 yıllık süre dolmadan da icra takibi yapılmış olması (23.06.2013 tarihinde 2013/7316 sayılı icra dosyasında başlatılan ve yeni esas: 2016/13627 olan dava konusu icra takibi ile) karşısında, takip konusu alacağın 20 yıllık zamanaşımına uğramadığı gibi, temlik tarihinden sonra 10 yıllık zamanaşımının kabulü gerektiğine dair itiraza göre dahi 15.02.2006 tarihli temlik bakımından da zamanaşımına uğramadığı açık olmakla, mahkemece alacağın zamanaşımına uğramamış olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir (Bu yönde bknz. Yargıtay (kapatılan) 19. HD 2015/16882 E. - 2016/6587 K). 3-Mahkemece imza incelemesi yaptırıldığı, imzaların davalıya ait olduğu yönündeki rapora davalı vekilinin itirazda bulunduğu, mahkemece bu itirazların reddi ile ardından bankacı bilirkişiden rapor alındığı, davalı vekilinin bu rapora yönelik olarak gerekçeli itirazda bulunduğu, mahkemece bu itiraza yönelik herhangi bir ara karar tesis edilmeksizin dosyanın karara çıkarıldığı anlaşılmaktadır. 4-Dosyada dava konusu GKS'nin tamamının aslı ya da onaylı sureti bulunmamakta olup, sunulan birkaç sayfalık sözleşme sayfalarında davalının asıl borçlu olduğu 5.250-TL bedelli 25.09.1997 tarihli GKS olduğu, diğer GKS'nin ise davalı ...'nün müteselsil kefil olup davadışı ... ...Ltd.Şti'nin asıl borçlu olduğu 5.250-TL bedelli bir sözleşme olmakla birlikte bu sözleşmenin sunulan diğer sayfasındaki 17.250-TL şeklindeki limit arttırımında davadışı kefiller ... ...Firması ve ...'nın kefalet artışına dair bilgiler bulunduğu halde, davalı ... bakımından kefalet arttırımına dair bilgilerin, kefalet arttırımı olup olmadığı ve miktarının bulunmadığının görüldüğü, davacı vekilinin 04.07.2017 tarihli (21.06.2017 tarihli ara karara istinaden) sunduğu beyan dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde açıkça takip ve dava konusu ettikleri sözleşmenin 06.10.1997 tarihli (17315 müşteri nolu-1197 dosya nolu) GKS olduğunu ve bunun davadışı ... ...Şirketinin asıl borçlu ve davalının da kefil olduğu sözleşme olduğunu beyan ettiği anlaşılmaktadır. Davacı tarafça aynı dilekçe ekinde bahse konu sözleşme aslının sunulduğunun beyan edildiği ve mahkemece de kasaya alındığına dair şerh düşüldüğü anlaşılmakla birlikte, dava konusu sözleşmenin denetime elverişli şekilde dosyada ve Uyap'ta bulunmadığı görülmekle, öncelikle dava konusu "GKS'nin aslının ya da istisnasız tüm sayfalarını içerecek şekilde aslı gibidir yapılarak onaylanmış suretinin" denetime elverişli olacak şekilde dosya içerisine alınması, mahkemece incelemenin bu şekilde sözleşmenin tüm hükümleri incelenmek suretiyle yapılması gerektiği gibi akabinde istinaf incelemesine dosyanın da bu şekilde denetime elverişli olarak gönderilmesi gerektiği açıktır. Yine, bu haliyle davalının asıl borçlu olduğu ve kefil olduğu ayrı ayrı birden fazla GKS'lerden hangisi üzerinde imza incelemesi ve bankacı bilirkişi incelemesi yapıldığı dahi belirsiz olduğu gibi, davalının kefalet limiti olarak raporda ve kararda kabul edilen 17.250-TL'lik limite dair de hiçbir evrak dosya kapsamında bulunmadığı halde, bu yöndeki kabule göre hüküm tesisi eksik incelemeye dayalı olmuştur. 5-Davalının açıkça sözleşmedeki imzasını inkar ettiğinin anlaşıldığı, mahkemece grafoloji uzmanından imza incelemesi raporu alındığı ve sözleşmedeki imzaların davalıya ait olduğu yönündeki görüşe istinaden bu yönde hüküm tesis edildiği görülmekte ise de, anılan imza raporunun da yeterli incelemeye dayanmadığı ve hükme esas alınabilir nitelikte olmadığı görülmüştür. Zira, öncelikle yukarıda açıklandığı üzere dava konusu GKS'nin (davanın takiple sıkı sıkıya bağlı olduğu ve takip dayanağı da gözetilerek) şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenip dosyaya kazandırılması, akabinde doğru sözleşme "aslı" üzerindeki imzaların incelemeye tabi tutulması gerekmektedir. Bunun yanısıra hükme esas alınan imza raporundaki "mukayese belgelerinin" de sözleşme tarihinden öncesine ait olanlarının hiçbirinin evrak aslı olmayıp, üzerine "aslı gibidir" şerhleri yapılmış renkli fotokopiler olduğu, fotokopi belge şeklindeki mukayese belgelere dayanılarak imza incelemesi yapılamayacağı gözetilerek, davalının, davacının dayanak yaptığını beyan ettiği 06.10.1997 tarihli GKS'deki imzasından önceye ait samimi ve teşhişe elverişli imza "asıllarının" bulunduğu belgelerin dosyaya eklenerek, ATK grafoloji ihtisas dairesinden imza incelemesi yaptırılarak rapor alınması, yine sözleşmelerde sahteciliğe dair davalının banka müdürü hakkında ceza soruşturması yürütüldüğüne dair savunmasının da araştırılarak dava konusu sözleşme ile bağlantısı olup olmadığının belirlenmesi ve ilgili tüm belgelerinin dosyaya kazanıdırılması gerekmekle, bu yön itibariyle de kararın eksik incelemeden dolayı kaldırılması gerekmiştir. 6-Bilindiği üzere, itirazın iptali davasının açılabilmesi için geçerli bir ilamsız icra takibi yapılmış olması ve ödeme emrine süresi içinde yapılmış geçerli bir itirazın olması gerekir. Somut olayda, davaya konu takipteki ödeme emrinin işbu dava açıldıktan (22.02.2017) sonra, 23.02.2017 tarihli İzmir 3.İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2016/634 E. sayılı dosyasından verilen karar ile (takibe dayanak belgelerin eklenmemesi gerekçesiyle) iptaline karar verildiği, UYAP sisteminden Dairemizce yapılan incelemede; istinaf aşamasında da miktar itibariyle kararın kesin olduğu gerekçesiyle istinaf istemin kesin olarak reddi suretiyle karara bağlandığı görülmekle, eldeki davanın "itirazın iptali" davası olduğu da gözetilerek mahkemece, alacaklı tarafça, 2017 tarihli icra hukuk mahkemesi kararı ile ödeme emrinin iptali sonrasında yeniden ödeme emri çıkartılıp çıkartılmadığının, tebliğinin ve itirazların araştırılması ve sonucuna göre bir hüküm tesis edilmesi gerektiği açıktır. Mahkemece davaya konu icra takibinin dayandığı geçerli bir ödeme emri ve/veya buna itiraz bulunmaması halinde davanın da dayanaksız kalacağı ve bunun bir dava şartı olduğu gözetilmeksizin bu hususun hiç irdelenmediği görüldüğünden, kararın bu yön itibariyle de kaldırlması gerekmiştir (Benzer yönde bknz. Yargıtay (kapatılan) 19. HD 2014/9766 E.-2014/14994 K., 2014/18787 E.-2015/1134 K, Yargıtay 11. HD 2022/4848 E.-2023/6750 K...). 7-Kabule göre de, mahkemece alınan bankacı bilirkişi raporu da yetersizdir. Zira, davanın dayanağı olan GKS dosyaya tüm sayfaları ile kazandırılıp incelenmeden düzenlenen ve derdest icra dosyalarına, kredi veren bankanın uyguladığı fiilen aynı tür kredilerde uyguladığı faiz oranlarına, davalının hesap kat ihtarına göre temerrüdü olup olmadığına (asıl borçlu ve davadışı kefillere yönelik ilanen tebligatın dışında bizzat davalı bakımından ilgili tebliğ ve ilanlar getirilmeksizin) dair ve davalı taraf savunma ve itirazlarına dair hiçbir değerlendirme içermeyen raporun hüküm kurmaya ve denetime elverişli olduğu söylenemez. Mahkemece, farklı bir bankacı bilirkişiden bahse konu tüm açıklanan tüm evrak eksiklikleri de giderildikten sonra, davalı tarafın tüm savunma ve itirazlarını da karışlayacak surette rapor alınarak hüküm tesis edilmesi gerektiği açıktır. 8-Davalı vekilinin icra inkar tazminatına dair itirazlarının ise, karar kaldırma nedenine göre şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Yine kefalet sıhhatine ilişkin itiraz bakımından; öncelikle dava konusu GKS ve davalının bu GKS'de kefil olup olmadığı/kefaletinin limitinin netleştirilmesi gerekliliğine dair yukarıda açıklanan hususlar saklı olmak üzere, TBK öncesi döneme ait bir kefalet sözleşmesinde TBK 583.maddedeki şartların değil, imzalandığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan yasal şartlar aranacağından, bu yöndeki itirazların kabulü mümkün görülmemiş, ancak davalı kefilin kefalet tutarının arttrılmasına ilişkin olarak ise; dosyada davalı bakımından limit belirtilerek arttırım yapıldığına dair bir evraka rastlanmadığından, getirtilecek sözleşme aslında kefilin kefalet tutarının tespitinde sözleşmenin davalı kefil tarafından imzalanan kısımların yeniden değerlendirilmesi gerektiği de açık olduğundan, bu yön gözetilerek, bu itirazın da dosyaya eklenecek sözleşme aslına göre şimdilik incelenmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalı vekilinin istinaf itirazlarının kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK 353/1-a-6. madde uyarınca kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmiştir. H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf itirazlarının KISMEN KABULÜNE; İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/195 Esas - 2019/993 Karar sayılı kararının HMK 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-Davalı vekilinin SAİR İSTİNAF İTİRAZLARININ ŞİMDİLİK İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA, 4-İSTİNAF AŞAMASINDA; davalı tarafından yatırılan 299,58‬ TL istinaf karar harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 5-İstinaf aşamasında davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek nihai kararda ele alınmasına, 6-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına, 7-Kararın taraflara tebliği, harç ve gider avansı işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 26/03/2025