Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2010/3097 E. 2012/16063 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, genel tatil, yıllık izin, hafta tatili ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacının İsteminin Özeti: Davacı, davalı sitede kapıcı ve kaloriferci olarak asgari ücret ile 2003 yılının Temmuz ayından 30/04/2009 tarihine kadar çalıştığını, iş aktinin haksız şekilde feshedildiğini beyan ederek ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti alacağı, genel tatil alacağı, izin ücreti alacağı, hafta tatili alacağı, ücret alacağını faizi ile birlikte davalı taraftan tahsilini talep etmiştir. Davalının Cevabının Özeti: Davalı taraf, davacının kapıcılık yapmadığını sadece kalorifercilik yaptığını, 01/06/2003-01/06/2008 tarihleri arasındaki çalışmalarının karşılığı olarak tüm ücret alacaklarının hesaplanıp kendisine banka havalesi ile 7.500 TL olarak ödendiğini, yine 15/08/2008 tarihinde tarafların karşılıklı ibraname imzaladıklarını , davacının 01/07/2008 – 01/07/2009 tarihleri arasındaki döneme ilişkin çalışmasının da hesaplandığını ve kendisine ihbar önelinin kullandırıldığını bu döneme ilişkin olarak hak ettiği kıdem ve tüm ücret alacaklarının da PTT kanalı ile 2.972 TL olarak ödendiğini, zamanaşımı itirazında bulunduklarını belirterek davanın reddini savunmuştur. Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkeme ; toplanan delillere göre davanın kısmen kabul kısmen reddine karar vererek davacı işçinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma alacağı taleplerini kabul edip, yıllık ücretli izin alacağı, hafta tatili alacağı, genel tatil alacağı ile ücret alacağı taleplerinin ise reddine karar vermiştir. Temyiz: Karar süresi içerisinde taraflarca temyiz edilmiştir. Gerekçe: 1-Davacı taraf, davalı olarak gösterdiği sitede kapıcı ve kaloriferci olarak çalıştığını ileri sürmüş ise de dosyadaki bilirkişi raporu ve mahkemenin kabul gerekçesine göre davacının kaloriferci olarak çalıştığı yönünde hesaplamalar yapılmıştır.

Somut olayda davacının yaptığı iş açık ve net şekilde belirlenip tespit edilmemiştir. Mahkemece, iş yerine ait tüm kayıtların celbi ile gerekirse iş yerinde keşif yapılarak, tanıklar da celbedilerek davacının yapmış olduğu işin açık ve net şekilde duraksamaya yer vermeden belirlenmesi ve bu tespitten sonra tarafların talepleri ve savunmalarının değerlendirilmesi gerekir. 2-Somut olayda mahkemece ibraname öncesi dönemi ödeme yapıldığından bahisle tasfiye olarak kabul etmiş, 01/06/2008 tarihindeki dönemi ise taraflar arasında yeni bir sözleşme olarak kabul ederek bilirkişi tarafından 2 dönem olarak hesaplanan kalem alacaklarını toplayarak ve de PTT ile yapılan ödemeyi dikkate almadan sadece ibranamede ödenen miktardan mahsup yaparak sonuca varmıştır. Kıdem tazminatına esas alınması gereken süre konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir. Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmüne göre yürürlükte bırakılan 1475 sayılı yasanın 14. maddesinde kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir. Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma yönünde yasal koşul, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre toplu ya da bireysel iş sözleşmeleri en az bir yıl çalışma koşulu işçi lehine azaltılabilecektir. İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken süreyi başlatacaktır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçen süreler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden değerlendirilemeyecektir. Buna karşın deneme süresi, kıdem süresine eklenir. İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir. İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresinde değerlendirilmesi yerinde olur. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır. İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz. 2822 sayılı yasanın 42. maddesinin 5. fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz. İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmiş olmalıdır. Kural olarak aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerde geçen hizmetlerin birleştirilmesi mümkün olmaz. Ancak çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Bu gibi durumlar için Dairemizin önceki içtihatlarında “şirketler arasında organik bağ” dan söz edilerek kıdem tazminatına hak kazanma, hesap tarzı yönlerinden aralarında bağlantı bulunan bu işverenlerin birlikte sorumluluğuna gitmekteydi (Yargıtay 9.HD. 26.3.19 99... /18733 E, 1999/6672 K.). Ancak daha sonraki kararlarda organik bağdan söz edilerek sonuca gidilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 28.11.20 05... /34442 E, 2005/37457 K.). Dairemizin bu yöndeki kararları son yıllarda istikrar kazanmış ve farklı işverenler nezdinde geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabı noktasında birleştirilebilmesi için işyeri devri, hizmet akti devri, asıl işveren alt işveren ilişkisi ve birlikte istihdam olgularının bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği çok sayıda kararda vurgulanmıştır (Yargıtay 9. HD. 22.10.20 07... / 5762 E, 2007/ 30979 K.). Ancak, bu yöndeki yaklaşım işçilerin yasal haklarını karşılamada özellikle davaların uzaması göz önünde bulundurulduğunda yetersiz kalmıştır. Bu nedenle Dairemiz önceki içtihatlarına dönmüştür. Bu yolla kıdem tazminatının hesabında organik bağ çerçevesinde sonuca ulaşma hedeflenmiştir. İşçinin alt işverende geçen hizmet süresinin, işyeri devri ayrık olmak üzere- asıl işveren ait işyerinde geçmiş olarak değerlendirilmesinin de mümkün değildir. 1475 sayılı yasanın 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem 10 yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz. İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Kıdem tazminatına hak kazanmadığı halde avans adı altında ödemeyi alan ve bu şekilde yararlanan işçi de sonucuna katlanmalıdır. Dairemizin Kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 2008/ 18826 E, 2008/ 14859 K). Yargıtay uygulaması, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçi yönünden borçlanılan askerlik süresinin de kıdeme esas süreye ekleneceği şeklindedir. İşçinin ölümü halinde de mirasçıların talep edebileceği kıdem tazminatı hesabında borçlanılan askerlik süresinin dikkate alınması gerekir (Yargıtay HGK. 9.4.20 04... / 9-339 E, 2004/357 K.). İlke kararı doğrultusunda Mahkemenin davacının iki dönem çalıştığının kabulü doğru değildir. Davacının çalışması tamamen tasfiye edilmediği için hizmetinin tüm süre üzerinden hesaplama yapılması gerekir. Davalının ödemiş olduğu miktar da avans niteliğinde olduğundan faizi ile birlikte kıdem tazminatından mahsup edilmelidir. Mahkemece; davacının çalışma süresi belirlenip kıdem ve ihbar tazminatları ile izin ücretlerinin ve diğer işçilik alacakları da bu süreye göre değerlendirmeye tabi tutularak hesaplama yapılması gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08/05/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.