Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2010/12122 E. 2012/18104 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma, izin ücreti, yemek fişi alacağı, ücret alacağı ile ikramiye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı isteminin özeti: Davacı, davalı iş yerinde 01/02/20 01... /02/2008 tarihleri arasında pazarlama ve satış elemanı olarak çalıştığını, son aylarda ücretlerinin gecikmeli olarak ödendiğini (düzenli ödenmediğini), 2007 yılı Aralık ayı bakiye ücret alacağı ile 2008 yılı Ocak ayı maaşının ödenmediğini bu sebeple iş aktini 05/02/2008 tarihinde haklı nedenle feshettiğini belirterek ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak; kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti alacağı, izin ücreti alacağı, yemek fişi alacağı, ücret alacağı ve ikramiye alacağını faizi ile birlikte davalı taraftan tahsilini talep etmiştir. B) Davalı cevabının özeti: Davalı taraf, davacının iş şartlarını uygun görmediğini, anlaşma dışı ücret talep ettiğini, bu talebinin kabul edilmemesi üzerine işi terkettiğini, işten kendisinin ayrıldığını ve ücretlerin düzenli olarak ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. C) Yerel mahkeme kararının özeti: Mahkeme; toplanan delillere göre davacının iş aktini İş Kanunu 24/2-e maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiğini belirterek, davacı işçinin kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı, fazla mesai alacağı, ikramiye alacağı ve yemek fişi alacağı taleplerini kabul edip, fazlaya ilişkin talebinin ise reddine karar vermiştir. D) Temyiz: Karar süresi içerisinde davalı tarafca temyiz edilmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır. Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.20 06... /20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir. İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır. 4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür. Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödendiğinden, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir. Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiştir. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.20 10... /17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.20 08... /25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Dairemiz önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.20 10... /17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43... üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Somut olayda davacı pazarlamacı olarak çalıştığını ve fazla mesai yaptığını iddia etmiş, davalı taraf ise davacının fazla mesai yapmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece ek bilirkişi raporunda hesaplanan miktar üzerinden 1/3 hakkaniyet indirimi yapılarak fazla mesai ücreti kabul edilmiş ise de, mahkemece fazla mesai alacağı konusunda yapılan araştırma eksiktir. Dinlenen taraf tanıkları davacının pazarlamacı olarak dışarıda çalıştığını belirtmişler, ancak davacının çalışma şekli tam olarak ortaya çıkarılmamış ve iş yerinde sabit çalışanların beyanlarına göre sonuca gidilmiştir. Mahkemece taraf tanıkları yeniden dinlenerek davacının aldığı yüksek maaş da dikkate alınarak pazarlama elemanı (satış temsilcisi ) olarak görev yapan davacının yaptığı iş itibariyle mesai saatlerini ve çalışma şeklini kendisinin belirleyip belirlemediği açısından dışardaki çalışma şekli taraflara açıklattırılarak davacının çalışma saatlerinin belirlenmesi ve davacının fazla çalışma iddiasının değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır. 3-Öte yandan davacı dava dilekçesinde 2007 yılına ait yıllık iznini kullanmadığını ve ücretinin ödenmediğini iddia ederek yıllık ücretli izin alacağı talebinde bulunması karşısında mahkemece 2007 yılı bakiye yıllık ücretli izin alacağına hükmedilmesi gerekirken tüm hizmet süresine ilişkin bakiye izin ücreti alacağı hesaplanıp karar verilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.