Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/39637 E. 2012/16082 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, izin, fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 08.05.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir. Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır. Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.20 06... /20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır. 4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle arttırılması mümkündür. Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir. Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.02.20 10... /17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.07.20 08... /25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.20 10... /17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak

konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma asıl alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43... üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Somut olayda davacının davalıya ait minibüste mutad olduğu üzere günlük hasılatın bir kısmının işveren ayrılması ve kalan kısmının kendisine ödenmesi yöntemine göre çalıştığı anlaşılmaktadır. Böyle olunca bir tür yüzde usulü olan bu çalışmada fazla çalışmanın zamsız kısmını günlük yevmiye içinde almıştır. Fazla çalışma hesabının % 50 zam kısmına göre yapılması gerekirken % 150 zamlı ücrete göre hesaplama yapılması hatalı olup kararın bu yönden bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davalı yararına takdir edilen 900.00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.05.2012 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

İşçi ile işveren iradelerinin karşılıklı uzlaşma ile kararlaştırılmayan fazla çalışma düzeninde ve iş saatlerinde salt işçi tarafından varlığı ileri sürülen fazla çalışma yapıldığı iddiası dinlenemez. Ana kural budur, dairenin yerleşmiş içtihatları bu doğrultudadır. İşyerinde fazla çalışma yapılacağı olgusu hizmet akdi ilişkisinde ancak her iki tarafın açık ve örtüşen iradesi ile gerçekleştirilebilir. Taraflar tek başına karar alıp uygulayamazlar. Somut olayda yer alan minibüs işletmeciliği işyerinde, işçi konumunda bulunan davacı (Şoför) tarafından fazla mesai yapıldığından bahisle ücret talep edilmiş olup, yerel mahkemece diğer istek kalemlerinin yanı sıra bu hususta olumlu hüküm kurulmuştur. Yüksek dairece temyiz incelemesinde yerel mahkeme hükmü benimsenerek davalı işyerinde iddia edildiği gibi fazla mesai yapıldığı hususu kabul edilmiş ise de, hesaplama hatası nedeniyle hükmün bu kısmı bozulmuştur. Dosya kapsamından minibüs işletmeciliği işyerinde gün içerisindeki çalışma şekli belirlenirken güzergah seçme, kalkış saatleri, mesainin başlama ve bitiş saatleri yolcu ve sefer sayısı toplanacak taşıma ücretinin miktarı gibi hususlar davacı işçi (Şoför) tarafından bizzat düzenlendiğinden işverenin, gün içinde kaç saat mesai yapılacağına dair işçiye herhangi bir direktifinin bulunmadığı gibi hiç çalışılmayan günlerinde dahi bulunabilme ihtimalinin mevcut olması karşısında esnek çalışma düzeninin gerçekleşmesi ile “fazla çalışma” yapıldığından söz edilemez. Bu nedenle gelişen olumsuzluklardan ötürü işverene mali külfet yükletilemez. İşveren minibüsünü şoföre teslim etmiş ve hasılattan günde işçiye 40 TL yevmiye ödenmesi kararlaştırılmıştır. ( Kabule göre ) Bu rakamın üzerinde elde edilecek tüm kazançların işverene ait olacağı ortadadır. Günlük yevmiye çıktıktan sonra oluşacak kazancı misli ile çoğaltmak, bunun içinde gerekli mesaiyi harcayarak hasılatı üst seviyede tutmak tamamen işçinin istek ve gayretine bağlı bir haldir. normalde 40 TL üzerindeki tüm nakdi menfaatler işverene aittir. Şöyle ki, ücret ve giderlerin tenzilinden sonra geriye kalan miktar işverenin net geliri olacaktır. Oysa klasik çalışma düzende işyerinde fazla mesai yapıldığında daha fazla mal ve hizmet üretimi yapılacağından fazla üretimden elde edilen payın işverene gelir ve maddi menfaat sağlayacağı fazla mesai ile gelirinde doğru orantılı artış olacağı herkesin kabulündedir. Somut olayda ise bu çarkın işletilmesine rağmen işverene ne tür ve miktar gelir sağladığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Bu husus dosyada açıklığa kavuşturulmuş da, değildir. Demek ki gelişen olayda fazla mesai ve ücretinin talep edilmesi dışında gerçekleşen adı konmamış başka hukuki ve ticari ilişki söz konusudur. Burada aracın ( Minibüs) amortisman giderlerinden hiç söz edilmediği de görülmektedir. Bu çalışma ve ücret ödeme düzeni nedeni ile taksi ve minibüs şoförleri ile mal sahipleri arasında kurulan iş ilişkisi çoğu zaman doktirinde “karma akit”,”kira akti”,”hasılat kirası” gibi kavramlarla nitelendirilmiştir. Ancak Yargıtay’ın yerleşmiş iştihadlarına göre mevcut hukuki ilişkinin ( hizmet akdi ) olduğu hususunda karar kılındığından tereddüt giderilmiştir.

Sonuç olarak bir iş sözleşmesinde çalışma saatlerine işverenin müdahalesi bulunmuyorsa ve çalışma saatlerini taraflarca önceden belirlememiş ise “normal çalışma saatleri” belirlenmemiş bir iş yerinde “fazla mesai yapıldığı” bulunduğu söylenemez. Somut olayda öne çıkan unsur paradır, zaman değil işverenin zamana müdahalesi hiç bulunmamakta sadece 40 TL.sinin dışında kendisine ödenmesi gibi bir beklentisi bulunmaktadır. Bu 40 TL.sinin kaç saat içinde kazanılacağı tamamen işçinin iradesi ve performansı dahilindedir. Hizmet aktinin unsurları olan para ve zamanı inceledikten sonra diğer bir unsur olan bağımlılık konusunda da işçinin 40 TL yevmiye almasından başka şekli sorumluluğu yoktur. Zaten davalı uzun süredir böbrek hastası olup köyde yaşamaktadır, günlük veya haftalık, aylık gibi zamana dayalı işçi üzerinde hakimiyeti bulunamamıştır. Tüm bu anlatılan nedenlerle görüleceği üzere bir işverene bağlı olarak gözetim altında önceden belirlenmiş yasal saatlerin üzerinde çalışıldığında fazla mesaisi gerçekleşen fabrika işçisinden çok farklı düzende ve saatlerle çalışan minibüs şoförünün durumu kıyaslanamaz. Sabit bir işyeri olmadığı gibi mesaisinede kendisi karar verip sonuçlarından da kendisi yararlanmaktadır. Parça başı bahşiş usulü gibi çalışma düzenlerinde dahi mevcut bir işyeri bulunduğundan ve zamana hükmedildiğinden fazla mesaiden söz ediliyor olsa bile minibüs işletmeciliği işyerinde bu bağımlılığın ve özelliklerin varlığında hiçbir zaman fazla mesainin varlığından söz edilemez. Sonuç olarak somut olayın özellikleri anlatıldıktan sonra yukarıda belirtilen gerekçelerin ışığında minibüs işyerlerinde bu çalışma düzeninde gerçekleşen çalışmalarda “fazla mesai” yapıldığı olgusu tarafımca benimsenmeyip yerel mahkeme kararını isabetli bulmakla birlikte değişik gerekçe ile bozan yüksek dairenin çoğunluk görüşüne katılamamaktayım.