Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/35586 E. 2012/880 K.

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA:Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, 23.7.2003- 22.7.2007 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, gerekçe gösterilmeden işine son verildiğini, haftada 5 gün 20-08, 08-20 arası vardiyalı çalıştığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve ücret alacaklarını istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, 1.11.2003 de işe girdiğini, haftada 6 gün vardiyalı çalıştığı için fazla çalışma yapmadığını, devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, ... Sitesi yönetimi tarafından sunulan ve davalı şirket tarafından düzenlenip site yönetimine verildiği anlaşılan 2.7.2007- 15.7.2007 ve 16.7.2007-29.7.2007 dönemine ilişkin nöbet çizelgelerine göre devamsızlık yaptığı iddia edilen 2,3 ve 4.7.2007 tarihlerinde görevinin başında olduğu 16.7.2007-29.7.2007 dönemine ilişkin nöbet çizelgesinin site yönetimine verildiği 16.7.2007 tarihine kadar da işyerinde çalışmakta olduğu şirketin kaşe ve imzasını taşıyan bu belgelere göre devamsızlık tutanaklarının gerçeği yansıtmadığını kabul ederek kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığını, davacı tarafça işyerinde fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması yapıldığı hususunun kanıtlanmadığını, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin ücretinin ödendiği hususunun davalı tarafça ispat edilemediğini , bilirkişi raporunun hükme esas alındığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatları, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücretleri ile yıllık izin ücreti alacaklarının kabulüne, hafta tatili ücretinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Davacı vekili verdiği temyizden feragat dilekçesi ile temyiz talebinden vazgeçmiştir.Davacı vekilinin vekaletnamesinde temyizden feragat etme yetkisi bulunmakla temyiz talebinin reddine karar verilmiştir.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Somut olayda, mahkemece verilen kararın gerekçe kısmında ‘davacı tarafça işyerinde fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması yapıldığı hususunun kanıtlanmadığını, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin ücretinin ödendiği hususunun davalı tarafça ispat edilemediği , bilirkişi raporunun hükme esas alındığı ’ belirtildiği halde hüküm fıkrasında fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin bilirkişi raporundaki hesaplamaya göre kabul edilmesi ile kararın gerekçe bölümü ile hüküm fıkrası arasında çelişki doğmuştur. Mahkemece bu şekilde çelişkili karar verilmesi 10.04.1992 gün ve 1991/7 Esas 1992/4 karar sayılı YİBK'na ve 6100 sayılı HMK.nun 298/2. maddesine aykırıdır.

4-Kabule göre de bilirkişi tüm tanıkların davacının 12 şer saatlik ikili vardiya sistemi ile çalıştığını belirttiklerini, 1 saatlik ara dinlenmesinin mahsubu ile haftada 6 gün 66 saat çalıştığı ve 21 saat haftalık fazla çalışma yaptığını kabul ederek hesaplama yapmıştır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde on bir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak verilmelidir.

Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, günlük 12 saatlik çalışma süresinde 1.5 saat ara dinlenmesi yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti hesaplanması gerekirken 1 saat ara dinlenmesi ile yapılan hesaplamaya itibar edilerek isteğin kabulü isabetsizdir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.