Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/35578 E. 2012/879 K.

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA:Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, 21.8.99-17.5.2005 arası davalı şirkette çalıştığını haftada 5 gün 8-18 cumartesi ve Pazar günleri 08-16.30 saatleri arasında çalıştığını, hırsızlık yaptığı gerekçesiyle iş sözleşmesine son verildiğini oysa savcılık tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilerek suçsuz olduğunun kanıtlandığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma alacağını istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının işyerinden hırsızlık yapması sebebiyle iş akdine 4857 sayılı İş Kanunu 25/2-e maddesi uyarınca son verildiğini , banka kayıtları ve ücret bordroları değerlendirildiğinde fazla çalışma alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işverenin kardeşi ... ‘in barakayı davacıya bağışlamadığını kesin olarak söyleyememiş olması, çalındığı ileri sürülen malzemelerin yetkililerin bilgisi dışında çıkarılmasının olanaklı olmaması, ihbar dilekçesinin işverenin eline geçmesinden 4 ay sonra şikayetçi olunması ve şikayet tarihinden 2 ay sonra iş akdine son verilmesi karşısında feshin haksız olduğu kabul edilerek 3297.40 TL kıdem tazminatı, % 30 unu indirimle 2308 TL fazla çalışma ücreti ve ihbar tazminatının kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, fazla çalışma ücretinin hesaplanması noktasında toplanmaktadır. Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda banka kayıtları ile imzalı ve fazla çalışma tahakkuku bulunan ücret bordrolarını değerlendirerek tahakkuk bulunan ve banka kayıtlarında da ödeme tespit edilen dönemleri hesaplama dışında tutarak 1539.3 TL fazla çalışma ücreti hesaplamıştır.

Mahkemece bilirkişinin bu hesaplama yöntemine itibar edilerek % 30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle 2308 TL fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmıştır.Ancak mahkeme tarafından % 30 hakkaniyet indirimi bilirkişi tarafından hesaplanan 1593.3 TL lik fazla çalışma ücretinden değil 3297.40 TL olarak hesaplanan kıdem tazminatından yapılmıştır.Yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.1.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.