Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/8950 E. 2012/19048 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan ... Genel Müdürlüğü avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, davacının davalılardan ... Genel Müdürlüğüne ait işyerinde muvazaalı olarak alt işverenin işçisi olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir. Davalılar vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır. Mahkemece, davalılar arasındaki işlemlerin muvazaalı olduğu, davacının davalılardan ... Genel Müdürlüğünün işçisi olduğu gerekçesiyle feshin geçersiz olduğunun tesbiti ile davalılardan ... Çev. Tas. Tem. Sos. Hiz. İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın reddine, ... Genel Müdürlüğü aleyhine açılan davanın ise kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalılardan ... Genel Müdürlüğü tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır. Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa, Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Somut olayda, davalı ... Müdürlüğünün posta gönderilerinin işlenmesi, taşınması ve dağıtılması işlerini ihale ile değişik firmalara verdiği, diğer davalı firma ile bu kapsamda sözleşme yaptığı, davacının posta gönderilerinin işlenmesi, taşınması ve dağıtılması işini üstlenen davalılardan ... Çev. Tas. Tem. Sos. Hiz. İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak çalışmakta iken en son 01.04.2011-08.09.2011 tarihleri arasındaki hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığı sırada, alt işveren ... Çev. Tas. Tem. Sos. Hiz. İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 08.09.2011 günlü fesih bildirimi ile iş sözleşmesi feshedilmiştir. Taraflar arasında kanuna uygun olarak kurulduğu anlaşılan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı da uyuşmazlık konusudur. Mahkemece, davacının davalılardan ... Genel Müdürlüğünün kadrolu işçilerinin yaptığı işi yapması, asıl işverenin işçi alma yetkisini ve alt işveren işçilerine talimat verme yetkisini kendinde bulundurması nedeniyle alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır. Hizmet alım sözleşmesi, idari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de, asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu sebebiyle bu tür düzenlemelere yer verilmesi olağan karşılanmalıdır. Bu sebeple sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir. Yine 5584 sayılı Posta Kanunu'nun 10. maddesine 5893 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile eklenen fıkra ile ... idaresinin postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yolu ile 3. şahıslara gördürebileceği hüküm altına alınmıştır. Mevcut olgulara göre davalı işverenler arasında geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı Kuruma ait işyerine iadesi doğru olmamıştır. Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile; 1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-İşverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının davalı ... Çev. Tas. Tem. Sos. Hiz. İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne ait işyerindeki işine iadesine, 3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine, 4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna, 5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, 7-Davacı tarafından yapılan 224,00 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 21.09.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.