Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/7925 E. 2012/18675 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir. Davalılar vekili, işçi sayısı yönünden dava şartı gerçekleşmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaya dayanmadığı kabul edilerek alt işverenin işçi sayısı dikkate alınarak davanın reddine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı, şayet muvazaa yok ise alt işverence fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık bulunmaktadır. Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. Somut olayda davacının yaptığı tüp temizliği işinin işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı iş olup olmadığı veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olup olmadığı yönünde araştırma ve inceleme yapılmadan karar verilmesi hatalıdır. Yapılacak iş; bilirkişi aracılığıyla işyerinde keşif yapılarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı belirlenmeli, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olduğu sonucuna varıldığı takdirde alt işverenin aynı iş kolunda işyerlerinin olup olmadığını araştırılıp varsa başka işyerlerindeki işçi sayısı da dikkate alınarak 30 işçi koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği saptanmalıdır. Fesih tarihinde işçi sayısı yöntemince araştırılmadan soyut olarak 30'dan az olduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.09.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.