Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/7128 E. 2012/18649 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli sebebe dayanılmaksızın feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesi ve buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur. Davalı işveren, fesih tarihi itibari ile işyerinde otuz işçi çalışmadığını, sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davalı ... Gıda Maddeleri İmalat ve Satış A.Ş. ile dava dışı .... Ltd. Şti arasında imzalanan Hizmet Alım Sözleşmesi kapsamında alt işverene bağlı olarak 40'ın üzerinde işçi çalıştırıldığı, davalı şirket ile .... Ltd. Şti. arasındaki asıl işveren - alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olması sebebi işyerinde çalışan işçi sayısının 30'un üzerinde olduğu, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli sebebe dayanılmaksızın feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve davalı şirket ile ... Ltd. Şti. arasındaki asıl işveren - alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. Somut olayda; fesih tarihi itibari ile davalı ...Gıda Maddeleri İmalat ve Satış A.Ş.'de çalışan işçi sayısının 21 olduğu Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından görülmektedir. Davacı, davalı işveren ile dava dışı .... Ltd. Şti arasındaki asıl işveren - alt işveren ilişkisin muvazaalı olduğundan, ... Ltd. Şti işçilerinin de asıl işveren işçisi olarak kabulünün gerektiğini ileri sürmektedir. Davalı işveren ise, şirketin asıl işinin tabldot yemek üretimi olduğunu, ... Ltd. Şti işçilerinin, asıl iş olan yemek üretimi işinde görev almadığını savunmaktadır. Davalı şirket ile ... arasında imzalan hizmet alım sözleşmesinin incelenmesinde, davalı firma tarafından üretilen tabldot yemeklerin sevkiyatı, çeşitli işyerinde dağıtımı, servisi temizlik ve bulaşık yıkama işlerinin alt işverene verildiği anlaşılmaktadır. Alt işveren işçilerinin yemek sevkiyatı ve servisi için görevlendirildikleri çeşitli işyerlerine gitmeden önce davalı şirkete ait işyerine gelerek puantaj kayıtlarını imzaladıkları, soyunma odalarında üstlerini değiştirdikten sonra gerekli hijyen kontrolünden geçirilerek, görevli oldukları yerlere araçlarla gönderildikleri ve iş dönüşü tekrar davalı işyerine geldikleri davalı vekilinin 02.06.2011 ve 31.05.2011 tarihli dilekçeleri ile sabit ise de, ... Ltd. Şti.'nin sadece davalı firmaya hizmet verip vermediği hususunda bir araştırma yapılmamıştır. Mahkemece, ... Ltd. Şti'nin, davalı şirket dışında bir başka firmaya da aynı yönde hizmet verip vermediği araştırılmalı, ... Ltd. Şti. işçilerinin davalı işyerinde üretim işinde çalıştırılıp çalıştırılmadıkları belirlenmeli, varsa ... Ltd. Şti.'nin diğer firmalar ile imzaladığı sözleşme örnekleri dosya içerisine celp edilmeli ve tüm deliller bir arda değerlendirilerek asıl işveren - alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı hususunda sonuca varılmalıdır. Eksik incelemeye dayalı karar verilmesi hatalı olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.09.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.