Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/22809 E. 2012/23380 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı, davacının iş sözleşmesinin, davalı tarafça haksız ve geçersiz nedenle feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve buna bağlı feri haklara hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı, sözleşmenin ekonomik göstergeler dikkate alınarak işgücü fazlalığı nedeniyle organizasyonel gelişim çalışmaları kapsamında Yönetim Kurulu ve İcra Kurulu karalarına dayanılarak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17.ve 18. maddeleri gereği haklar ödenerek sona erdirildiği savunularak davanın reddine karar verilmesi istenmiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin davalı tarafça organizasyon değişikliği ve norm kadro uygulaması sebebiyle sona erdirildiğini, işletmesel kararın tutarlılık, keyfilik, ölçülülük ve feshin son çare olma ilkesine uygunluğu yönünden yapılan denetimde, davacının iş sözleşmesinin feshine yakın veya iş sözleşmesinin feshinden sonra değişik görevlerde birçok işçinin işe alındığı, davacının çalıştığı pozisyonun kapatılıp kapatılmadığına dair organizasyon şemalarının sunulmadığı, davacının şarküteri görevlisi olarak çalıştığı ve işinin vasıflı olmadığı, bu doğrultuda davalı şirkete ait mağazalarda her zaman bu bölümün mevcut olacağı, işveren personel sayısında azaltma yapılması gerektiği yönünde işletmesel karar alındığını belirtmiş ise de alınan işletmesel karar, kararın tutarlı olduğuna dair deliller ve organizasyon şemalarının dosyaya sunulmadığı, yine işveren tarafından yeni bir organizasyona gidilmesi nedeni ile iş yükü oluştuğuna dair delillerin ibraz edilemediği, fesih ve işten çıkartmanın en son çare olup, işverenin fesihten kaçınmak için fazla mesailerin kaldırılması, yıllık ücretli izinlerin kullandırılması, çalışma saatlerinin düşürülmesi gibi tasarruf tedbirlerine başvurmadığının anlaşıldığı gibi vasıfsız bir işte çalışan davacının mağazalarda farklı uygun bölüm ve pozisyonlarda çalıştırılması da mümkün olup, bu hususun davalı işveren tarafından yeterince araştırıldığının da kanıtlanamadığı, iş gücü fazlalığı iddiasında bulunan işverenin değişik niteliklerde fesih tarihine yakın tarihlerde değişik niteliklerde bir çok işçiyi işe almasının da fesih gerekçesi ile çeliştiği gerekçeleri ile davanın kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiştir. Gerekçe: Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir. 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir. 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Somut olayda, davalı işyerinde şarküteri görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, yeniden yapılanmadan dolayı işletmesel karar gerekçesi ile feshedilmiştir. Davalı tarafça alınan işletmesel karar sonucu durumu gözden geçirilecek 550 çalışanın isimleri ve pozisyonları dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Ayrıca işletmesel karar öncesi ve sonrasına ait organizasyon şemaları da dosyada bulunmamaktadır. Bu halde şarküteri görevlisi pozisyonunun tamamen kapatılıp kapatılmadığı, kapatılmamış ise hangi mağazalarda devam ettiği, işverenin kararını tutarlı olarak uygulayıp uygulamadığı hususunda yargısal denetim yapılamamaktadır. Ayrıca davalı taraf davacıya yeni iş teklifi yapıldığını, görev değişikliği yazısının davacıya tebliğ edilmek istendiğini, ancak davacının tebellüğden imtina ettiğini savunurken, davacı kendisine herhangi bir görev değişikliği yazısı tebliğ edilmediğini iddia etmiştir. Bu durumda öncelikle 24.03.2011 tarihli görev değişikliği yazısında tebellüğden imtinaya ilişkin tutanakta adı geçen tutanak tanıkları dinlenmeli ve davacıya yeni bir iş teklifinde bulunulup bulunulmadığı açık ve tereddüte mahal vermeyecek şekilde ortaya konulmalıdır. Ardından, işletmecilik ve mağazacılık organizasyonundan anlayan bilirkişinin de aralarında bulunduğu bilirkişi heyeti ile gerekirse işyerinde keşif yapılarak; davacının çalıştığı kadro ve görev tanımında organizasyon değişikliğine gidilip gidilmediği, şubesinde kadrosunun kaldırılıp kaldırılmadığı, organizasyon değişikliğine gidilmiş ve kadrosu kaldırılmış veya değiştirilmiş ise davalı işverenin Türkiye genelinde zincirleme mağazalara sahip olduğu ve yeni mağazalar açmaya devam ettiği gözetilerek davacının şubesinde veya İstanbul ilinde diğer şubelerde görev tanımına uygun bir kadroda iş şartlarında esaslı değişiklik niteliğinde olan yer değişikliği olmadan somut olarak değerlendirme olanağının bulunup bulunmadığı, davacının çalışabileceği pozisyon var ise bu pozisyonlar için yeni işçi alınıp alınmadığı, şarküteri görevlisi pozisyonun kaldırılmasının davacının başka bir birimde değerlendirilmesine engel olup olmadığı kısaca feshin son çare olarak uygulanıp uygulanmadığı yönünden yeniden denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.10.2012 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.