Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/17410 E. 2012/24688 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir. Davalı vekili, iş sözleşmesinin geçerli nedenlerle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, bankanın genel müdürlüğünün koyduğu veya kaldırdığı kuralları şubelere bildirmek suretiyle mevzuatı düzenlemesinin her zaman mümkün olduğu,ancak Şubelere bilgi verilmeden mevzuatın düzenlenmesinin normal bir davranış olmadığı, davacının başarılı çalışmalarına karşın opsiyon işlemlerinde yapılan değişiklik nedeniyle müşteri portföylerinde azalma ve zararlar oluştuğu, davacı işçinin bu konuda Genel Müdürlüğe gerekli uyarıları yapmasına karşı bu konuda herhangi bir cevap verilmediği, disiplin cezasının oluşmasına giden yolda davalı bankanın uygulamasının etkili olduğu, davacının özel müşteriler için uyguladığı prosedürün özel bir uygulama olmadığı, bankacılık sisteminde genel bir uygulama biçimi olduğu, yıllarca sürüp gelen uygulamanın, yapılan mevzuat değişikliği nedeniyle özel müşteriler ile ilgili bir ekstra vergi yükünü ortaya çıkarması sonucu müşteri zararının banka tarafından derhal telafi edilip, çalışanın cezalandırılmasında, eyleme göre ağır bir ceza verildiği, davacının Antalya özel bankacılık şube müdürü olarak yaptığı işlemler nedeniyle banka disiplin kurulu kararıyla 15/03/2011 tarihinde ağır kınama cezasıyla cezalandırıldığı, 07/03/2010 tarihli müfettiş raporunda davacının Yeşilköy özel bankacılıktaki işlemlerinin de incelendiği, fesih yazısında belirtilen Yeşilköy özel bankacılıkta ki benzer usulsüzlüklerin sonradan tespit eldildiği iddiasının doğru olmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 26. maddesi kapsamında, 2 yıl öncesindeki işlem nedeniyle davacı hakkında fesih yetkisinin kullanılamayacağı, bu nedenle davalının Yeşilköy özel bankacılık şubesindeki uygulamaları artık fesih için gerekçe yapamayacağı,davacının iş verenin yönetim hakkı kapsamında Antalya dan, İstanbul özel bankacılık şubesi, özel bankacılık müşteri ilişkileri yöneticiliği görevine atanmasının ünvan ve maaş indirimi nedeniyle 22. maddesince çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik olacağından, işçinin yazılı kabulü halinde yapılabileceği, disiplin cezası sonucu ünvan değişikliği yapılabilir kabul edilse dahi iş verenin çalışma şartlarının değiştirilmesi için işçi açısından en az olumsuzluk teşkil edecek şekilde değişiklik yapmasının ölçülülük ilkesinin gereği olduğu, davacının İstanbul'a atanmak isteğinin kanıtlanmadığı, Antalya ilinde davacının yaptığı işe ihtiyacın ortadan kalkmadığı, görev yerinin değiştirilmesinin ikinci bir ceza olarak ortaya çıktığı, bununda yönetim hakkının kötüye kullanılması olduğu, feshin geçerli sebebe dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun'un 18 ve devamı maddeleridir. 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanunun 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz. 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Dosya içeriğinden, davacının 31.05.2005-18/05/2012 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde özel bankacılık şubesinde şube müdürü olarak çalıştığı, işsözleşmesinin, "davacının Antalya özel bankacılık şube müdürü olarak görev yapmakta iken görev ve sorumluluklarına açıkça aykırı hareket ederek türev ürünlere ilişkin bilgi düzeyi sınırlı olan müşterilerle yüksek montanlı işlemler yaparak müşteri zararı oluşmasına sebebiyet verdiği, opsiyon işlemlerine ilişkin dekontları işlem anında almayarak eksiklikleri sonradan tamamladığı, açık kurallar olmasına rağmen bu kurallara aykırı hareket ederek müşteri görüşmelerinde Şube'de bulunan kayıt altındaki telefon yerine şahsi cep telefonunu kullandığı, şube müdürü olarak görev ve sorumluluklarıyla bağdaşmayan bu davranışları nedeniyle bankayı müşteriler nezdinde zor durumda bıraktığı ve banka zararının oluşmasına sebebiyet verdiği, bu nedenle disiplin kurulu tarafından hakkında 15/03/2011 tarihinde personel yönetmeliğinin 55.md. uyarınca ünvan indirimli ağır kınama cezası verildiği, her ne kadar 13/04/2011 tarihinde disiplin cezasına itiraz edilmiş olsa da itirazın kabul edilmediği, disiplin cezasını takiben yapılan incelemelerde Yeşilköy özel bankacılık şubesinde görev yaptığı dönem içinde de disiplin cezasına konu benzer eylem ve işlemler gerçekleştirdiğinin tespit edildiği, gerçekleştirdiği işlemler ve sergilediği davranışlar uyarınca verilen disiplin cezası ve geçmişte de benzer yönde gerçekleştirdiği işlemler uyarınca bundan böyle özel bankacılık şube müdürlüğü görevine devam edemeyeceği, İstanbul'a taşınacağı yönünde gerek yöneticilere gerekse insan kaynakları yetkililerine verdiği bilgi çerçevesinde 21/04/2011 tarihinde 25/04/2011 tarihinden geçerli olmak üzere Akaretler-İstanbul Özel Bankacılık Şubemize Özel Bankacılık Müşteri İlişkiler Yöneticisi olarak atanmasına karar verildiği, atama yazısının 21/04/2011 tarihinde tebliğ edildiği, ancak atamayı kabul etmediği ve yeni görevine başlamayacağını yazılı olarak beyan ettiği, bu davranışın iş sözleşmenize ve 4857 sayılı Kanun'un uygun olmadığı nedenleriyle 4857 sayılı Kanun'un 17 ve 18.maddelerince 18/05/2011 tarihinden geçerli olmak üzere sona erdirildiği," 07/03/2010 tarihli müfettiş raporunda, davacının özel bankacılık müşterileri ve Galatasaray Futbol Takımının ünlü oyuncuları olan Servet Çetin ve arkadaşları ile ilgili işlemler nedeniyle, 1-Bilgi düzeyi sınırlı olan müşterilerde yüksek montanlı işlem yaparak müşteri zararının oluşmasına sebebiyet verdiği, 2-Opsiyon işlemlerine ilişkin dekontları daha sonra işleme aldığı, 3-Telefon görüşmelerini Şube telefonu yerine şahsi cep telefonundan yaptığı, nedenleriyle unvan indirimli ağır kınama cezası verilmesi gerektiği, hukuki bir takip ya da yaptırım yapılmasına gerek olmadığı, bankanın bu işlemlerden zararı bulunmadığı, müşterilerin şikayetçi olmaları halinde bankanın maddi kayba uğrama olasılığının çok düşük olduğu, çok az sayıda dekont eksikliği bulunduğu, sözleşmelerin imzalandığı, müşteri hesaplarına ilişkin ekstire ve entegre raporların müşterilere düzenli olarak gönderildiği, hisse senetlerine ilişkin ses kayıtlarının mevcut olduğu, talimat eksikliği bulunmadığı, müşteri memnuniyeti kapsamında üst yönetim kararıyla tüm açık opsiyonların kapatıldığı ve 2.124.539 USD tutarında kapama maliyeti oluştuğu, ilgili tutarın özel bankacılık şubesi açısından zarar mahiyetinde olmakla birlikte hazine müdürlüğü açısından bakıldığında gelir olarak yansıdığı, müşterilerden tahsil edilecek tutarların şube zararlarından karşılandığı, personelin yönetimsel sorumluluğunun aranması gerektiği görüşüne varıldığının belirtildiği, davacının savunmasında özetle, müşterilerinin bilgi düzeylerinin iyi olduğunu, İstanbulda olduğu dönemlerde mecburen kendi cep telefonunu kullandığını, aldığı talimatlara ilişkin belgeleri ıslak imza alarak sonradan tamamladığını, işlemlerde hatası olmadığını beyan ettiği, işverenin iş sözleşmesinin 4. maddesine göre nakil yetkisinin olduğu, 21.04.2011 tarihinde davacıya, yazılı olarak Antalya özel bankacılık şubesindeki özel bankacılık şube müdürlüğü görevinden, Akaretler özel bankacılık şubesine özel bankacılık müşteri ilişkileri yöneticisi olarak atandığının bildirildiği, davacının aynı tarihte yazılı olarak nakil teklifini kabul etmediği, davacıya, müfettiş raporunda belirtilen üç olay nedeniyle Disiplin Kurulunun 28/03/2011 tarih ve 60734 sayılı yazısı ile unvan indirimli ağır kınama cezası verildiği, aracı kuruluşlarin türev araçların alım satımına aracılık faaliyetlerinde düzenleyecekleri belgeler ve kayıt düzeni hakkındaki tebliğin 5. maddesinde, aracı kuruluşun, müşterilerinden işlemler ve obsiyon borsalarında gerçekleştirmek üzere herhangibir emir aldığında, bir emir formu düzenlemekle yükümlü olduğu, emirlerin yazılı olarak alınması halinde emir formunda müşterinin imzasının bulunmasının zorunlu olduğu, müşterilerden telefon veya benzeri iletişim araçları ile veya sözlü olarak verilmiş emirlerin, alındıkları anda müşteri imzası aranmaksızın yazılı hale getirilmesinin zorunlu olduğu, emir formunda, emrin alındığı tarih ile saat ve dakika olarak zamanı gösteren bir ibarenin damga olarak veya bilgisayar marifetiyle basılmasının şart olduğu, vb hususların, 6. maddesinde, telefonla alınan emirlerde konuşmaların aracı kuruluş tarafından uygun cihazlarla kaydedilmesi ve en az 6 ay saklanmasının şart olduğu vb hususların düzenlendiği, davacının 27/10/2010 tarihinde özel bankacılık bölüm müdürüne gönderdiği e-posta mesajında özetle, hazine bölümünün pozisyon değiştirme işlemlerinin Ağustos 2010 ayından itibaren hiçbir açıklama yapmadan kaldırması sonucu şube müşterilerinin önemli zarara girdiğini, bu durumun müşteri kaybına yol açtığını belirterek, geçmişte bu tür uygulamanın yapılarak gerek bankanın gerekse müşterinin kazandığını, ancak bu uygulamanın devamı halinde sıkıntılar yaşanacağını vurguladığı anlaşılmıştır. Somut olayda, davacının, ağır kınama cezasına konu eylemleri dışında, Yeşilköy özel bankacılık şubesinde görev yaptığı dönem içinde, fesih nedeni yapılan eylemlere benzer eylem ve işlemler gerçekleştirdiği hususu da nakil için gerekçe olarak gösterilmiş olup, bu dönem yönünden de bilirkişi incelemesi yapılarak, davacının aracı kuruluşların türev araçların alım satımına aracılık faaliyetlerinde düzenleyecekleri belgeler ve kayit düzeni hakkındaki tebliğe aykırı davranışlarda bulunup bulunmadığı tesbit edilerek müfettiş raporunda ve disiplin kurulu kararında belirtilen eksik işlemlerin olup olmadığı da belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.11.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.