Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2011/17900 E. 2012/11120 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, davacının davalı alt ve üst işverenlere bağlı olarak Posta İşleme ve Dağıtım Başmüdürlüğünde 02.06.2008 tarihinden itibaren posta ve kargo dağıtıcılığı görevleriyle çalıştığını, işyerindeki çalışma koşularının çok ağır olduğunu, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izin hakkının kullandırılmadığını, aylık ücretlerin zamanında yatırılmadığını, davacının 2010 Haziran ve Eylül aylarından doğan ücretleri kendisine ödenmeyince davalı işverene başvurarak bu ücretlerinin en kısa zamanda ödenmesini istediğini, davalı işverenin aynı gün iş akdine son verdiğini, akdin feshinde hiçbir somut sebep gösterilmediğini, fesihte hiçbir haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığını belirterek davacının davalı işyerindeki işine iadesine ve yasal sonuçlarına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı kurum vekili, asıl işverenin diğer davalı olan ... Şirketi olduğunu, bu sebeple asıl işveren sıfatının ... Genel Müdürlüğüne yükletilmesinin imkanının bulunmadığını, müvekkili idarenin işveren değil sadece ihale makamı olduğunu, dolayısıyla müvekkili idarenin işveren gibi sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, kuruluşlarına bilgi verilmeden ve görüş dahi alınmadan diğer davalı ... Firmasının davacının işine son verdiğini öğrendiklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı ... Posta Dağıtım Hizm Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili duruşmalara katılmamış, cevap dilekçesi de vermemiştir. Mahkemece, fesih bildiriminin davacıya yazılı ve gerekçeli olarak yapılmadığı, sadece davalılardan asıl işverene alt işveren tarafından bildirildiği, bu bildirime göre davacının iş akdinin feshinin nedeni her iki davalı arasındaki şartnameye aykırı hareketler olduğu, davacının iş sözleşmesinin feshinin geçersiz olduğu, davanın her iki davalıya karşı açılmasına rağmen davacının davalılardan ... Posta Dağıtım Hiz. Ltd. Şti.'nin işçisi olduğu ve her iki davalı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu, davacının işe iadesinden asıl işverenin sorumlu tutulması için her iki davalı arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğunun ispat edilmesi gerektiği, davada bu olgunun ispat edilemediği gerekçesi ile davalı ... Genel Müdürlüğü hakkındaki davanın reddine, davacının, davalı ... Posta Dağıtım Hiz. Ltd. Şti. Tarafından yapılan iş akdinin feshinin geçersizliğine karar verilmiştir. Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve feshin geçerliliği noktasında toplanmaktadır. Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi ... etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Somut olayda, davalı ... Genel Müdürlüğü’nün posta gönderilerinin ayrım ve dağıtımı işlerini ihale ile değişik firmalara verdiği, davalı firma ile bu kapsamda sözleşme yaptığı, sözleşmenin eki teknik şartnamede araç ve gereçlerin yükleniciye ait olduğu, davacının posta gönderilerinin ayrım ve dağıtımı işini üstlenen davalı ... Posta Dağıtım Hizm. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak çalışmakta iken iş sözleşmesi alt işveren ... Posta Dağıtım Hizm. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 27.09.2010 günlü fesih bildirimi ile feshedilmiştir. Mahkemece her iki davalıya karşı dava açılmışsa da, davacının davalılardan ... Posta Dağıtım Hiz. Ltd. Şti. işçisi olduğu ve her iki davalı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu, davacının işe iadesinden asıl işverenin sorumlu tutulması için her iki davalı arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğunun ispat edilmesi gerektiği ve bu olgunun ispat edilemediği gerekçesi ile davalı ... Genel Müdürlüğü hakkındaki davanın reddine, davacının, davalı ... Posta Dağıtım Hiz. Ltd. Şti. tarafından yapılan iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmiştir. Davalı ... Genel Müdürlüğü'nün posta gönderilerinin ayrım ve dağıtımı işlerini alt işverene yaptırması, verilen işin yardımcı iş niteliğinde olması nedeniyle, 4857 sayılı Kanun'un 2/6. maddesine uygundur. Yine 5584 sayılı Posta Kanununun 10. maddesine 5893 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile eklenen fıkra ile ... idaresinin postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yolu ile 3. şahıslara gördürebileceği hüküm altına alınmıştır. Mevcut olgulara göre davalı işverenler arasında geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mevcut olgulara göre davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi kanuna uygun olduğu ve muvazaaya dayanmadığı halde, davalı ... Genel Müdürlüğü hakkındaki davanın reddi doğru olmamıştır. Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile; 1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ... Posta Dağıtım Hizm. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti'ne ait işyerindeki işine İADESİNE, 3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine, 4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna, 5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, 7-Davacı tarafından yapılan 77,15 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 24.05.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.