Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/7970 E. 2023/8220 K.

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde itibari hizmet süresinin tespiti davasında davanın kabulüne dair verilen kararın davalı kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili, müvekkilinin 01.02.1995'ten 2017 Şubat ayına kadar yukarıda bildirilen adreste faaliyet gösteren Balkan Cilt Sanayii A.Ş.'de mücellit olarak hizmet akdiyle sigortalı olarak çalıştığını, müvekkilinin iş akdine bağlı olarak yapmış olduğu hizmetin, 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi gereğince itibari hizmet müessesesi kapsamına girdiğini, fiili hizmet zammı şartlarını haiz olup sigortalılık süresine bu sürenin eklenmemesi için yasal hiçbir engel bulunmadığını ileri sürerek, müvekkilinin fiili hizmet zammından yararlandırılmasını ve sigortalılık süresine fiili hizmet süresinin eklenmesine karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı Kurum vekili, SGK Genelgesi: 2007-88, m.2.2"de sigortalıların itibari hizmet süresinden yararlanabilmeleri için ağır, riskli ve sağlığa zararlı işleri fiilen yapmaları gerekmekte olduğu belirtildiğini, dolayısıyla, kapsama giren işyerlerinde Kanun metninde sayılan ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerde fiilen çalışmayanlar ile bu işlere ilişkin meslek/kadro/iş unvanına sahip olmakla birlikte başka işlerde (itibari hizmet kapsamına girmeyen işlerde) çalışanlar itibari hizmet süresinden yararlandırılmayacaklarını, bu nedenle davacının anılan işyerindeki fiilî çalışmasının bu kapsamda olup olmadığının araştırılması gerektiğini, aynı genelge m.4.1'de ise itibari hizmet süresi kapsamına giren sigortalılar için işverenlerce yasal süresinde internet ortamında verilecek aylık prim ve hizmet belgelerinin "3" numaralı belge türü ile düzenleneceği ve itibari hizmet süresinden yararlanacak sigortalılar için %9 sigortalı hissesi, %13 işveren hissesi olmak üzere %22 oranında malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ödeneceğinin ifade edildiğini, buna göre, sigortalıların itibari hizmet süresinden yararlanabilmeleri yasanın öngördüğü biçimde işyeri ve yapılan iş koşulunun birlikte gerçekleşmesine bağlı bulunmakta bu W işyeri ve işler dışında çalışanların itibari hizmet süresinden yararlandırılmasına imkan bulunmadığını, 2008 yılı Ekim ayı başı itibariyle yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi ile, 506 sayılı Kanun'un mülga ek 5 inci maddesinde sayılan basım ve gazetecilik işleri 5510 sayılı Kanun kapsamından çıkarıldığını ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Diğer davalı işveren vekili cevap dilekçesinde, davacı yanın iş akdine bağlı olarak yapmış olduğu hizmetin, 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi gereğince itibari hizmet müessesesi kapsamına girdiğini, davacının fiili hizmet zammından yararlanmasının diğer koşulları da mevcut ise mahkemenizin takdir edeceği üzere davacının fiili hizmet zammından yararlanmasına engel hukuki bir engel kalmadığının davalı yan Balkan Cilt A.Ş. tarafından da bilindiğini ve kabul edildiğini ileri sürerek, şirket aleyhine ikame edilen davada müvekkil şirketin herhangi bir kusur ve eksikliğinin bulunmaması ve dolayısıyla SGK yı ilgilendiren hususlar oluşu dikkate alınarak müvekkili şirket aleyhine açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesini, mahkeme aksi kanaatteyse davanın açılmasına müvekkil şirketin sebebiyet vermemesi nedeniyle yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yana yükletilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 25.04.2019 tarih, E.2017/180, K.2019/201 sayılı kararıyla; "... itibari hizmet süresinin tespitinde bu kapsamda geçen her 360 gün için 90 gün itibari hizmet süresi olarak kabul edilmekte, 360 günden artan süreler için ise kıstelyevm usulü kullanılmaktadır. Kısacası 506 sayılı Kanun'un EK-5 inci madde kapsamındaki süreler 0,25 ile çarpılarak itibari hizmet süresi bulunmaktadır. Tüm dosya kapsamına göre; davacının 01.02.1995-30.09.2008 tarihleri arasında davalı Kuruma bildirilen 3399 gün çalışma süresi mevcut olup, buna göre 4499 X 0,25= 1124 gün itibari hizmet süresine hak kazanmakla davanın kabulüne" karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece eksik inceleme yapıldığını belirterek, kararın istinaf incelemesi ile kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 27.01.2021 tarih ve E.2019/1960, K.2021/142 sayılı kararı ile "... davalı işyerinin üretime yönelik bölümlerinin ek 5/II-a,b maddesinde belirtilen ortama sahip işyeri olduğu, davacı ve işveren tanık beyanlarına göre, mücellit olan davacının fiili çalışmasını üretim bölümünde geçirmiş olması sebebiyle 506 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu dönem çalıştığı sürenin fiili hizmete tabi olarak geçtiği, davanın mahiyeti gereği, her işçinin çalıştığı bölümün ve çalışma süresinin farklı olmasına göre her davacı yönünden ayrı soruşturma gerektiği gibi vekili yönünden de ayrı takibi gerektiği bu haliyle seri dava olarak değerlendirilemeyeceği, ancak mahkemece karar verilirken küsuratın tam sayıya tamamlandığı oysa Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin içtihatları gereğince itibari hizmet süresinin hesabında 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesinin 3 üncü fıkrasının “… Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” hükmü gereği, talebe göre davacının 01.02.1995-30.09.2008 tarihleri arasındaki Kuruma bildirilmiş 4499 gün sigortalı süresinin 0,25’le çarpımının karşılığı 1124,75 günlük sürenin itibari hizmet süresi olarak sigortalılık süresine eklenmesi gerektiği, ancak bu konuda istinaf olmadığı, dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. Dairenin 17.11.2021 tarih ve E.2021/4034, K.2021/14384 sayılı kararında; "01.02.1995 tarihinden itibaren davalı işveren nezdinde çalışmaları bulunan davacı, davalı işveren nezdindeki çalışmalarında 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi kapsamında itibari hizmet süresinden yararlanması gerektiğinin tespitini istemiş, mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosya kapsamından, davacının mücellit olarak çalıştığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda işyerinin mülga 506 sayılı Kanun'un EK 5 inci madde II. fıkrasında belirtilen hizmetin geçtiği yerlerden olup olmadığının, davacının söz konusu olumsuz koşullara maruz kalıp kalmadığının, işyerinde yapılan işin itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirir işlerden olup olmadığının işçi sağlığı (hekim) ve iş güvenliği (kimyacı) uzmanlarından oluşacak bir kurul tarafından işyerinde yapılacak keşif ile belirlenmesi gerektiği kanaati bildirilerek, işyerinde yapılan işin itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren işlerden olduğu sonucuna ulaşılması halinde hak edeceği itibari hizmet süresinin hesaplandığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, bu yönde bir tespit yapılmaksızın, davacının mücellit olarak 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi kapsamında maruz kaldığı fiziksel dış etkenlerin neler olduğu araştırılıp somutlaştırılmadan, keşif yapılmadan hüküm kurulması, eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır. Basım ve gazetecilik işyerindeki çalışma koşulları nedeniyle itibari hizmet süresinden yararlanabilmek için, yasada öngörülen iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin belirlenmesi gereklidir. Bunlardan birinci koşul; sigortalının basım ve gazetecilik işyerinde çalışmış olmasıdır. Ancak, bu koşulun araştırılıp saptanmasında; işyeri, dar anlamda muhakkak ve sadece gazete basımıyla uğraşan bir basımevi olarak düşünülmeyip, yasanın açık amacı göz önünde bulundurularak söze değil, öze üstünlük tanıyan bir yorumla sonuca varılmalıdır. İkinci koşul ise, yine, aynı maddenin II. Alt Bendinin “a-f” işaretli alt bentlerinde yazılı fiziksel dış etkenlerden birinin olayda ayrıca gerçekleşmiş bulunmasıdır. Mahkemece, davacının, davalı işveren nezdinde hangi tarihte mücellit olarak çalıştığı tespit edilip, maruz kalınan etkenlerin oluşturduğu hastalıklar alanında uzman tıp doktoru, matbaacılık işinden anlayan kimya mühendisi ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle bu işyerlerinde keşif yapılıp, davacı işçinin işyerinde yaptığı işin niteliği konusunda, işyerlerindeki incelemelerden elde edilen bulgular esas alınarak, mücellit olarak görevinin ne olduğu, çalışma yerinin neresi olduğu ve çalışmasında hangi fiziksel dış etkenlere maruz kalındığı, çalışmanın itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirir işyerinde geçip geçmediği, davacı yönünden somutlaştıran ve insan sağlığı için tehlike sınırı ile ölçümleme yönteminin yargısal denetime elverir biçimde ortaya konulan rapor alınarak, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedeni" olduğu gerekçesiyle söz konusu karar bozulmuştur. B.İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "...Mahkememizce yapılan değerlendirmelere göre; davacının, iş yerinde risk ve tehlikelere maruz kaldığı, iş yerinden 5510 sayılı Kanun'un yürürlük tarihine kadar (01.02.1995-30.09.2008) dönemi yönünden itibari hizmet süresinden yararlanması gerektiği, ...'nin 18955 sicil numaralı davalı Balkan Cilt San. A.Ş. işyerinde (01.02.1995-30.09.2008) tarihleri arasında 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi kapsamında toplam 1124 gün itibari hizmet süresine hak kazandığı anlaşılmış, davanın kabulüne karar verilmesinin yerinde olacağı" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. VI. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili, kararın eksik araştırmaya dayalı olduğunu, davanın reddi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, itibari hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371; mülga 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi 3. Değerlendirme 1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2.Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında temyiz sebeplerine göre bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VII. KARAR Açıklanan sebeplerle; Davalı Kurum vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, 14.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.