Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2012/9713 E. 2012/22881 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi No : 333-81

Davacı, davalı işverene ait apartman nezdinde 05.06.2005-18.02.2009 arası dönemde kapıcılık yapmak suretiyle sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde, davanın kısmen kabulü ile; davacının 04.10.2005-18.02.2009 tarihleri arasında asgari ücretle günde 1,5 saat, haftada 1,5 gün ve ayda 6 gün olmak üzere part time çalıştığının tesbitine karar verilmiştir. Hükmün, davacı vekili ile davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Dava 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan, mülga 506 sayılı Kanun’un 79/10 hükmü uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır. Eldeki dosyada, davalı işveren apartman yönetimi ile davacı arasında yazılı bir hizmet sözleşmesi bulunmamaktadır. Davacı için bu işyerinden işe giriş bildirgesi verilmediği gibi, bildirilmiş herhangi bir hizmeti de bulunmamaktadır. Davacının binanın müteahhiti tanık ...'ın kardeşinin eşi olduğu; davacı ve ailesinin uyuşmazlık konusu çalışmaların geçtiği apartmanda bulunan kapıcı dairesinde oturudukları, Davacının eşinin inşaatlarda sıvacı olarak çalıştığı beyanlardan anlaşılmıştır. Hukuk Genel Kurulu'nun 29.06.2005 tarih ve 409/413 sayılı ilamında, hizmet tespiti davalarının hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir. “Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmanın konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmelidir. Yukarda belirtilen Hukuk Genel Kurul kararı ve mahkemece resen araştırma ilkesi doğrultusunda, Mahkemece yapılacak iş; kapıcılık hizmetlerinin niteliği gereği gün boyu sürmediği, karı kocanın birbirine yardım mahiyetindeki bir takım işlerin yapılmasının, taraflara fazladan bir hak bahşetmeyeceği de nazara alındığında; davacının eşinin çalıştığı iş yerlerinin araştırılarak, özellikle davacının eşinin bu işyerlerindeki çalışmasının başlangıç ve bitiş saatleri, çalışmasının kesintili mi, sürekli mi olduğu da gözetilmek suretiyle, uyuşmazlık konusu çalışmaların, başka yerlerdeki çalışma sürelerinden artan zamanlarda veya sigortalı çalışmasının bulunmadığı sürelerde davacının eşi tarafından yapılmasının mümkün olup-olmadığı ile davacının çalışmalarının eşe yardım niteliğinde bulunup-bulunmadığı hususları kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlemeli Yine, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek,davacıya ait işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenilen tanık anlatımları ile iş bu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanık beyanları karşılaştırılarak, varsa çelişkiler giderilmeli, civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar (diğer apartmanların kapıcıları) ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip ayrıca davacının kocasınında tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak, uzun yılları kapsayan bu bilgilerinin doğruluğu konusunda tanıklar özenle dinlenilmeli ve bu yöndeki beyanları buna göre irdelenmeli, gerekirse bu hususlar dinlenen bu tanıklara ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı, böylelikle; davacının eşinin başka işyerlerinde çalışmış olmasının kapıcılık hizmetlerinin onun tarafından yapılmasına engel olup olmayacağı ile davacının çalışmasının eşe yardım mahiyetinde olup-olmadığı kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmeli, hasıl olacak sonuca göre karar verilmelidir. Kabule göre de; işyerinin kapsamı, apartmanda kaç daire olduğu araştırılmalı, davacının kapıcılık faaliyeti kapsamında hangi işleri yaptığı, çöp toplama ve temizlik dışında, servise çıkıp çıkmadığı, özellikle varsa mahalle marketi dinlenmek suretiyle araştırılmalı, çalışmanın niteliği ve süresi açıkça belirlenmelidir. Mahkemenin, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davacı vekili ve davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı ... Apt. Yöneticiliği Kat Malikleri Kurulu'na iadesine, 22.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.