Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2012/15080 E. 2012/27505 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi No : 2007/716-2012/398

Davacı vekili, davacının davalı işverene ait sitede kapıcı olarak 2001/Nisan-2007/Mayıs arasında çalıştığının, kuruma bildirilmeyen ve eksik bildirilen çalışmalarının tespitini istemiştir. Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulü ile, davacının 18.10.2005-31.05.2007 tarihleri arasında davalı işyerinde aylık 8 gün hizmet aktine dayalı olarak çalıştığının tesipite karar vermiştir. Hükmün, davacı vekili ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Dava 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan, mülga 506 sayılı Kanun’un 79/10 hükmü uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır. İncelenen dosyada; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının, 18.10.2005 tarihi öncesinde davalı sitede çalıştığını gösterir hiçbir yazılı delil bulunmadığı belirtilerek 18.10.2005 öncesi döneme ilişkin çalışma iddiasının kanıtlanamadığı bildirilmiş mahkemece de bu bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır. Hizmet tespiti davalarının niteliği ğeregi tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır. Bu tür davalarda çalışma olgusunun tanık dahil her türlü delille ispatlanabilmesi nedeniyle delil serbestliği söz konusudur. Dolayısıyla mahkemece hükme esas alınacak bilirkişi raporunda 18.10.2005 öncesi dönem için yazılı delil olmadığı gerekçesi hatalıdır. Şu halde Mahkemece; 18.10.2005 öncesi dönem için resen araştırma ilkesi dogrultusunda, çalışmaların geçtiği işyerine ait ücret bordroları, puantaj kayıtları gibi varsa tüm işyeri kayıtları davalı işverenden celbedilmeli; Kurumdan dönem bordroları getirtilmeli; dinlenen tanık beyanları değerlendirilmeli tanık beyanları yeterli görülmediği takdirde, tarafların gösterdiği tanıklarla yetinilmeyip bordro tanıkları re’sen belirlenerek beyanlarına başvurulmalı; bodro tanıkları bulunamadığı takdirde sigortalı ile birlikte çalışan kişiler ile aynı çevrede işyeri olan işveren ya da bu işverenlerin çalıştırdığı kişiler özellikle yakın çevre binalardaki kapıcılık yapan kişiler veya mahalle marketi işleten kişiler re’sen saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı; varsa işçilik hakları dava dosyası getirtilmeli, o davada dinlenilen tanıkların anlatımları ile işbu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanıkların beyanları arasında varsa çelişkiler giderilmeli; sigortalının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu yeterince araştırılmalı; toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir Kabule görede; Davacının hizmet döküm cetvelinde, 18.10.2005-15.6.2007 tarihleri arasındaki dönemde, davalı işyerinden aylık 6 gün bildirimleri mevcut olmasına rağmen mahkemece bu bildirilmeler dışlanmaksızın, davacının aylık 8 gün kuruma bildirilmeyen çalışması olduğunun tespitine karar verilmesi isabetsizdir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı vekili ve davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılardan ... Sitesi Yöneticiliğine iadesine, 27.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.