İlk Derece Mahkemesi 2023/628 E. 2025/142 K.

T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2023/628 KARAR NO : 2025/142

DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 18/09/2023 KARAR TARİHİ : 14/02/2025

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ----- unvanlı firmaya ait anahtar teslimi esası ile yapılacak iş ana yüklenici firma olarak davacı müvekkilim firmaya verilmiş, bu işlerin bir bölümü için davacı müvekkil firma ile davalı firma arasında---- İşleri başlığı ile 17.07.2014 tarihli Altyüklenici Sözleşmesi imzalandığını, anılan sözleşme kapsamında, davalı firmanın yapımını üstlendiği işlerin bir bölümü için---- unvanlı firma ile 14.07.2014 tarihli yazılı sözleşme düzenlendiğini, ---- unvanlı firmanın sigortalı çalışanı --- - 02.09.2014 tarihinde iş kazası sonucu vefat etmiş, müteveffanın kanuni mirasçıları tarafından maddi-manevi tazminat istemli olarak açılan davanın yapılan yargılaması sonrasında -----.İş Mahkemesi -----sayılı 15.09.2020 tarihli karar ile davanın kısmen kabulüne dair hüküm olunduğunu, bu kararın davanın taraflarınca istinafa götürülmesinin ardından, --- BAM ---Hukuk Dairesi----- sayılı 24.01.2023 tarihli karar ile tarafımızdan yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne ilişkin hüküm olunmuş, bu kararın bazı bölümlerinin yasa uyarınca miktar itibarı ile temyize kapalı bulunması nedeniyle, BAM kararının bazı bölümleri kesin hüküm halini aldığını, açıklanan süreç sonunda , kesin hüküm halini alan alacak bölümü, müteveffa işçinin kanuni mirasçıları ve Mahkeme kararı uyarınca hak sahibi durumda bulunanların vekili tarafından icra takibine konu edilmiş ve alacaklı tarafa kesin hüküm halini almış bulunan alacaklar nedeniyle ----İcra Md. ----- sayılı icra takibinden yürüttüğü takip dosyasına asıl alacak ve ferileri için 28.03.2023 tarihinde 4 ayrı havale ile toplam 864.770,72 TL ödeme yapıldığını, bunun sonrasında , davalı firmaya ----Noterliği 03 Nisan 2023 tarihli ---- yevmiye sayılı ihtarname tebliğ edilerek, Altyüklenici Sözleşmesinin özel maddeleri uyarınca sorumluğu hatırlatılmak suretiyle ödenen paranın müvekkil firmaya iade edilmesi talep edildiğini, 05.042023 tarihinde tebligat yapılmasına rağmen talebe uyulmadığını, ----İcra Md.---- sayılı dosyadan "sözleşme şartı uyarınca ödenen paranın rücuen tazmini" şeklinde açıklama yapılmak suretiyle gönderilen ödeme emrine, hiçbir ödeme yapılmaksızın ve borcun varlığı bilinmesine rağmen davalı firma , vekili aracılığı ile itiraz ettiğini, davanın tarafları arasında imzalanmış olan 17.07.2014 tarihli altyüklenici sözleşmesi özel şartlarının 8-a- bölümü 8.maddesinde "...işin yapımı sırasında meydana gelen her türlü kaza, hasar ve zararlardan doğabilecek tüm yükümlülükler altyükleniciye aittir.." şeklinde düzenleme olduğu gibi, anılan sözleşme özel şartlarının 8-a bölümü 10.maddesinde "....taahhüdün ifasında gerek ihmal , dikkatsizlik veya tedbirsizlikten ve gerekse ehliyetsiz işçileri kullanmaktan veya herhangi bir sebepten vuku bulacak kazadan kusuru olmasa bile tamamen altyüklenicinin mesul olduğunu, altyüklenici; işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini korumak üzere kanun, tüzük ve yönetmelikler dahilinde her türlü tedbiri almak ve işçileri gayri sıhhi ve tehlikeli şartlarda çalıştırmamak mecburiyetinde olduğunu, illiyet sorumluluğunun da altyükleniciye ait olduğunu, bu maddeye aykırı hareketten doğabilecek her türlü mesuliyetin altyükleniciye ait olacağından, bu mükellefiyetlerden herhangi birini kısmen veya tamamen yerine getirmemesi yüzünden veya mevzuat sebebiyle ark ve/veya idare ' ye husumet veya mesuliyet tevcih edilmesi ve bunun sonunda , ark ve/veya idare mesuliyeti cihetine gidilmesi halinde, altyüklenici bundan dolayı da ark ve/veya idare'ye karşı sorumlu olacağını, iş sırasında meydana gelebilecek kazalardan veya bu kazaların sebep olacağı zararlardanmeydana gelebilecek kazalardan veya bu kazaların sebep olacağı zararlardan doğrudan doğruya altyüklenici mesul olacaktır..." şeklinde hükümler yer aldığını, hiçbir şüpheye ve tartışmaya yer bırakmayacak açıklıkta sorumluluk tayin edilmiş olmasına, meydana gelen iş kazası sonrasında, kesinleşmiş Mahkeme kararına dayalı olarak, müvekkil firma aleyhine ilamlı icra takibi yapılması nedeniyle icra tehdidi altında ödeme yapılmış olmasına, davalı altyüklenici firmanın talebe rağmen (ödeme yapmadığını bilmesine rağmen ) borca itiraz etmesi haksız ve hukuka aykırı olup, bu nedenlerle davanın kabulüne dair hüküm olunmasını, davalı firmanın, ilamsız icra takibine yapmış olduğu itiraz aynı zamanda kötü niyetli olduğunu, icra inkar tazminatına hüküm olunması için İİK ve doktrinde tartışmasız şekilde belirlenen tüm unsurlar da var olduğundan itiraz edilen tutarın % 20' si oranında icra inkar tazminatının da davalı firmadan ayrıca alınmasına dair karar verilmesini talep ettiklerini, davanın kabulüne, itirazın iptaline / takibin devamına, itirazın haksız ve kötü niyetli olması nedeniyle itiraz edilen tutarın % 20' sinden az olmayacak oranda icra inkar tazminatının davalıdan alınmasına, her türlü yargılama gideri ve avukatlık ücretinin davalı taraftan alınmasına ilişkin hüküm verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı vekili, işbu davaya konu mezkur icra takibini 864.770,72-TL asıl alacak üzerinden başlattığını, kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte, bir an için davacı tarafın haklı olduğu faraziyesinde dahi takibe konu edilen miktarın haksız ve mesnetsiz olduğunu, keza, buna dair müvekkilin talep ve dava hakları saklı olmak kaydıyla belirtmek isteriz ki, müvekkil şirket ile davacı arasında, huzurdaki rücu istemine dayanak projenin dışında bir de 01.08.2019 tarihli sözleşme ile münakit olunan "---- Rafinerisi B Kapısı Misafir Otoparkı Yapılması" işi bulunduğunu, söz konusu bu iş kapsamında müvekkilinin davacı uhdesinde 65.500-TL tutarında banka teminat mektubu ile ayrıca 78.008,94-TL hak ediş alacağının bulunduğunu, davacı tarafın, deyim yerindeyse elmayı armuttan mahsup etmek yoluna gitmiş ve bulunduğu hakim işveren konumunun verdiği güçten faydalanarak müvekkilin işbu hak ve alacaklarına haksız bir şekilde el koyduğunu, iddia, mesnet ve içeriğini reddetmekle birlikte, davacı yanın zikrettiği gibi müvekkilin sözleşmesel sorumluluğu olduğunun kabulü varsayımında dahi, işbu sorumluluğun işletilmesi için evvela davacı üstünde müvekkile izafesi mümkün bir yükümlülüğün vuku bulması gerektiği izahtan vareste olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte böyle bir vuku bulmaksızın davacı yanın, --- İş Mahkemesi ----- Esas sayılı yargılamasına konu ------ vakıasını gerekçe edinip henüz daha mezkur dava derdest iken müvekkilin yukarıda sayılan üstelik tamamıyla bambaşka bir hukuki ilişki ve olguya istinaden verilmiş teminat, hak ve alacaklarına haksızca el koyma cihetine gittiğini, bu hususun müvekkil şirketçe ----Asliye Hukuk Mahkemesi ----- Esas sayılı dosyasıyla yargılama konusu yapılması üzerine sonradan deyim yerindeyse işi kılıfına uydurabilmek ve zorlama bir yolla da olsa söz konusu hak ve alacakların bu dosya kapsamıyla bağlantısını kurabilmek için davacı yan tarafından ---. Noterliği 14.04.2023 Tarih, ----- yevmiye sayılı ihtarı keşide edilmiş ve müvekkilin 01.08.2019 tarihli sözleşme ile münakit olunan " ---- Rafinerisi B Kapısı Misafir Otoparkı Yapılması" işi kapsamındaki hak ve alacakları ile teminatına el konulmasıyla huzurdaki davaya konu ------ vakıasıarasında zorlama bir yolla rabıta kurulmak istendiğini, davacı, evvela kendi dayandığı sözleşme maddesinin koşullarının dahi doğmasına fırsat vermeden haksızca yaptığı bu el koyuş ile kendisi akde aykırı davrandığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte yine bir an için davacının haklı olduğunu varsaydığımızda dahi müvekkilin 01.08.2019 tarihli sözleşme ile münakit olunan "-----Rafinerisi B Kapısı Misafir Otoparkı Yapılması" işi kapsamındaki hak ve alacaklarına huzurdaki yargılamaya da temel oluşturan ----İş Mahkemesi -----Esas sayılı -----dosyası kapsamında el koymasını haklı kılacak hiçbir mesnet bulunmadığını, öncelikle haksız ve mesnetsiz davanın esastan reddini, mahkemece aksi kanaat ile aleyhe hüküm tesisi cihetine gidilmesi halinde takas defi ve mahsup itirazı kapsamında davacının ---- Noterliği 14.04.2023 Tarih, ----- yevmiye sayılı ihtarnamesiyle el koyduğunu ikrar ettiği müvekkil hak ve alacaklarının işbu dava konusu alacak ile takas edilerek ondan mahsup edilmesini ve hükmün buna göre tesisini; davaya konu edilen alacağın haksız fiilden kaynaklanmakta olduğu, likit olmadığı, dahası, müvekkilin başka işten kaynaklı vaki alacak kalemlerine bu davaya konu ilişki kapsamında el konulduğu ikrar ile sabit olduğu halde bunlar mahsup edilmeksizin takip rakamı oluşturularak ödeme emri gönderildiği, bu itibarla icra inkar tazminatının koşullarının doğmadığı nazara alınarak icra inkar tazminatı taleplerinin reddini; bilakis, ---- İcra Müdürlüğü ---- Esas sayılı dosyasının takip çıkış rakamının yüzde yirmisinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini; yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı aleyhine yükletilmesini ve ilam vekalet ücretinin 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu ilgili hükümleri uyarınca vekil olarak kendi adlarına hükmedildiğinin karara dercedilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Huzurdaki dava, icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.Ticari davalarda zorunlu arabuluculuk son tutanak aslı dosyaya sunulmuştur.----- İcra Müdürlüğü'nün ----esas , ----İcra Müdürlüğü ----- Esas,-----. İş Mahkemesi ----- Esas sayılı dosyası uyaptan celp edilmiştir. Mahkememizce işbu dosyada, Nitelikli Hesaplamalar uzmanı ve İş Mevzuatı Uzmanı bilirkişilerin raporu dosya arasına alınmıştır. Bilirkişi tarafından tanzim edilen bilirkişi raporunda özetle;Taraflar arasındaki ihtilaf rücu ve alacak miktarı noktalarında toplanmaktadır. İş sözleşmeleri, bir tarafın bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan, yazılı şekle tabi olmayan, sözleşmelerdir. Bu kapsamda mevzuatımızda, işveren de, bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran kişi olarak tanımlanmaktadır. İş Kanunumuza göre, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.” Bu bakımdan asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulması için, iş ve işçi açısından bazı şartların olması gerekmektedir. İşin niteliği açısından, verilen işin, asıl işe bağlı, yardımcı veya teknik işlerden olması gerekir. İşçi açısından ise, işçi üstlendiği iş için sadece o işyerinde, münhasıran çalışmalıdır. İş Kanunu’nun 2/6. Maddesine göre, “Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” denilmektedir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere asıl işverenin alt işverenle birlikte sorumluluğu İş Kanunu, iş sözleşmesi ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla asıl işverenin sorumluluğu taşıma, kira veya eser sözleşmesinden değil, İş Hukuku mevzuatından kaynaklanan bir sorumluluğu söz konusu olmaktadır. İş kazası, “sigortalının işverenin otoritesi altında bulunduğu bir sırada, gördüğü iş veya işin gereği dolayısıyla gerçekleşen, sigortalıyı bedence ya da ruhça zarara uğratan, ani ve harici bir olay olarak kabul edilmektedir. Sosyal Sigortalar Kanunumuzda, iş kazasının tanımı yapılmamakla birlikte, hangi hallerde gerçekleşecek kazaların “iş kazası” olarak kabul edileceği belirtilmiştir. Kanundaki düzenleme nazara alındığında, bir olayın iş kazası olarak kabul edilebilmesi için, sigortalı işçinin, uğradığı kaza ile bedensel ve ruhen engelli hale gelmesi arasında illiyet bağı bulunması gerekmektedir. İş Hukuku açısından ise, meydana gelen kazanın işçinin vücut bütünlüğünün ihlaline veya ölümüne sebebiyet vermesi, ani nitelikli olması, haricilik unsurunu taşıması ve kazaya uğrayan tarafından istenilmemiş olması icap etmektedir. Uygulamada ani olay, başlangıcı ve sonu belli olan, tek seferde gerçekleşen hadise olarak kabul edilirken haricilik unsurunun, mağdurun vücut bütünlüğüne, organik yapısına yabancı harici bir etkenin, dış bir olay sonucu etki etmesi olarak kabul edilmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumu’nun ------ sayılı Genelgesinde de bir çok iş kazası ile birlikte, araçlarla çalışanların bu araçlarda geçirecekleri kazaların da iş kazası olarak kabul edileceği belirtilmiştir. Yine bu sorumluluk kapsamında, asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmektedir. Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması da; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları bağlamamaktadır. İş kazası ile ilgili zararlar giderildikten sonra, asıl işveren ile alt işveren arasındaki rücu ilişkisinde ise sorumsuzluk anlaşmasının geçerlilik şartlarına aykırı bir durum olup olmadığına bakılmaktadır. Sorumsuzluk anlaşmasının geçersiz kılan hükümler TBK’nın 115. ve 116. maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükümler emredici nitelikleri sebebiyle, bütün iş, borçlar ya da ticaret farketmeksizin bütün sözleşme tiplerine de uygulanmaktadır. Bu kapsamda uygulamada eser sözleşmesi niteliğindeki yüklenici ile alt yüklenici arasındaki, hizmet sözleşmesi ile kendilerine bağlı olan işçilerin iş kazalarına ilişkin sözleşmedeki sorumsuzluk anlaşmalarının da TBK 115. 2. Maddesi kapsamında emredici hükümlere aykırılık sebebiyle uygulanamayacağı, rücu miktarının tespitinde iş kazasında tespit edilen kusur oranlarının nazara alınacağı kabul edilmektedir. Fakat zarar görenin tarafların işçisi değil 3. Kişi olması durumunda ise, kural olarak eser sözleşmelerinden kaynaklanan zararlarda iş sahibinin sorumluluğu bulunmamaktadır; ancak üçüncü kişilerin zarara uğramasında iş sahibinin de kusuru varsa, kusurun derecesine göre iş sahibi de sorumlu tutulmaktadır. Yine iş sahibi, sözleşmeye kendi lehine bir sorumsuzluk hükmü koymuşsa ancak TBK 115. Madde kapsamında ağır kusurunun varlığı halinde sorumlu olduğu kabul edilmektedir. Buradaki Ağır kusur da, kasıt veya ağır ihmalden oluşmaktadır. Ağır ihmal aynı şartlar altında bulunan, aynı statüdeki, makul, güvenilir ve dürüst her insanın alması gerekli en basit tedbirin alınmamış olması olarak değerlendirilmektedir. Hafif ihmalde ise, ancak dikkatli kişilerden beklenen özenin gösterilmemesi gerekmektedir. Eser sözleşmesindeki İş sahibi haricinde yüklenici de, zararın doğmasında kasıt, kusur veya dikkatsizliği bulunmadığını, gereken önlemleri aldığını, her türlü özeni gösterdiğini ortaya koyması halinde, zarardan sorumlu olmayacaktır. Eser sözleşmelerinde, işin tekniğine, fen ve sanatına uygun olarak yapılması gerekmekte olup, buna uygun olarak edimin ifa edilmemesi halinde özen borcuna aykırılığın gerçekleştiği kabul edilmektedir. Sorumluluğun tespiti için de yine kusurun oranı önem arz etmekte olup; uygulamada özellikle eser sözleşmesinden kaynaklanan 3. Kişilere ödenen tazminat ile ilgili rücu davalarında, iş veya ceza davalarında belirlenen oranlar yerine, eser sözleşmesi ile ilgili davaya bakan Mahkemede tespit edilen kusur oranları dikkate alınmaktadır. Bu açıklamalar ışığında niza konusu olaya bakıldığında davacı ile davalı arasında 17.07.2014 tarihli alt yüklenici sözleşmesi olduğu, bu sözleşmeye göre davacının yüklenici davalının ise alt yüklenici sıfatına haiz olduğu, Sözleşmenin 8. Maddesinin 8. Bendinde yüklenicinin faaliyeti sırasında meydana gelen kaza ve zararlardan davalı yüklenicinin sorumlu olacağının kararlaştırıldığı, 02/09/2014 tarihinde dava dışı ---- firmasının alt işvereni davacının üst işvereni olduğu müteveffa işçi --- 02.09.2014 tarihinde ---- alanında yapılan çalısma esnasında üzerine 750 kg'lik çelik profilin düsmesi sonucu hayatını kaybettiği, Müteveffa İşçinin yakınlarının açmış olduğu,---- İş Mahkemesi ----- Esas sayılı davasında, müteveffa ----- %15, --- %15, ---- İnşaat'ın %20 ve ----- İnşaat'ın %50 oranında kusurlu olduklarının tespit edildiği, Yerel Mahkemenin kararının BAM kararı ile değiştirilerek hüküm kurulmasından sonra, ---- İcra Dairesİ ---- Esas sayılı dosyası ile davacı aleyhine icra takibi açıldığı, davacının bu dosyaya toplam 864.770,72 TL ödemede bulunduğu, dosyanın infaz olmadığı; ¸Müteveffa işçi, davalının çalışanı olmadığından davalı alt yüklenici açısından 3. Kişi konumunda olduğu, Mevcut durumda, davacı asıl yüklenicinin iş kazasının meydana gelmesi için alması gerekli en basit tedbiri dahi almamış olması halinde ağır kusuruna binaen taraflar arasındaki sorumsuzluk anlaşmasının geçerli olmayacağı ve ancak ödediği tutarı kusuru oranında davalıdan talep edebileceği, Davacı asıl yüklenicinin ağır ihmali olmamak kaydıyla, meydana gelen iş kazasında hafif kusurlu kabul edilse dahi, taraflar arasındaki sorumsuzluk anlaşmasına binaen, davacının ödemiş olduğu, 864.770,72 TL’ nin tamamının davalıdan talep edebileceği düşünülmektedir. Kusur ile ilgili değerlendirme teknik bölümde yapılacaktır. Bunun haricinde davalı tarafından, davacı ile başka işlerinden kalan takas mahsup talebinde bulunulmuşsa da, bu işlerden kalan bedele ilişkin dosya kapsamında bir veri olmadığından her hangi bir mahsup yapılamamıştır.

TEKNİK DEĞERLENDİRME; Somut olayda; dava dışı --- tarafından ---- ait arazi üzerine yapılacak mühendislik merkezi binası ile ilgili betonarme ve mimari uygulamalara ilişkin inşaat işleri ile altyapı ve çevre düzenlemesi, mekanik ve elektrik tesisat işlerinin 25.09.2013 tarihli sözleşme ile davacı -----’ye verildiği, davacı tarafından üstlenilen bu işin çelik işleri imal ve montaj işinin 17.07.2014 tarihli alt yüklenici sözleşmesi ile davalı ----verildiği, davalı tarafından da yüklenilen işin dava dışı ----devredildiği, müteveffa işçinin ise Oksijen-Elektrik Kaynak ve Montaj Ustası olarak yüklenilen bu iş kapsamında dava dışı ----- sigortalısı olarak çalıştığı sırada iş kazası geçirerek vefat ettiği dosya kapsamından sabittir. Zararlandırıcı olaya maruz kalan işçinin, olay günü yerde dik konuma getirdikleri çelik profil panelin kesilmesi işi ile uğraşırken, panelin destekten kurtularak 750 kg'lik çelik profilin üzerine düşmesi sonucu iş kazası geçirerek vefat ettiği anlaşılmaktadır. İşbu davanın tarafları arasında düzenlenen sözleşme içeriğine göre 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470. Maddesi kapsamında davacı ---- “iş sahibi” sıfatına, davalı -----ise “iş gören-yüklenici” sıfatına haiz olarak aralarında Eser Sözleşmesi bulunmaktadır. Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi kapsamında davalı ---- asıl işveren, dava dışı ------ alt işveren sıfatıyla aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmaktadır. Buradan hareketle iş kazası sonucu vefat eden işçi ile davacı “iş sahibi” arasında doğrudan ya da dolaylı bir hukuki ilişki bulunmadığı, davalı “iş gören-yüklenici” firmanın dava dışı----- ile hukuki ilişki içine girdiği, dolayısıyla müteveffa işçinin 3. kişi olarak işvereni ve üst işvereni oldukları anlaşılmaktadır. Davalı “iş gören-yüklenici” söz konusu Eser Sözleşmesinin ifasında çalışan işçilerin iş güvenliğinden bizzat sorumludur. Dolayısıyla davacı “iş sahibinin” Eser Sözleşmesi kapsamında işveren sıfatı bulunmamaktadır. Eser Sözleşmesinde “iş sahibine” - “iş görene-yükleniciye” emir ve talimat verme, yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisi tanınmışsa, ancak o zaman “iş sahibi” - “iş gören- yüklenici” ile birlikte ortaklaşa sorumlu tutulabilir. Bunun dışında “iş sahibine” kusur ve sorumluluk yüklenemez. Yani Eser Sözleşmesinde “iş gören-yüklenici”, “iş sahibinin” gözetimi ve denetimi söz konusu olmaksızın ve ondan buyruk almaksızın, kendi belirlediği yer ve zaman içerisinde “bağımsız” olarak iş gördüğü sırada, üçüncü kişilere bir zarar vermişse veya çalıştırdığı kişiler bir kazaya uğramışsa; kazaya etkili şekilde önceden bildiği ve “iş gören-yükleniciye” bildirmesi gerekirken bildirmediği durumlar hariç olmak üzere “iş sahibi” sorumlu tutulamaz. Yargıtay kararlarına göre işveren olmayan “iş sahibinin” olayda kusurunun bulunup bulunmadığı, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği mevzuatına göre tayin ve tespit olunamaz.17 Eser Sözleşmesinin varlığı dolayısıyla “iş sahibinin” kusur belirlemesi iş hukuku mevzuatına göre değil, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre yapılmalıdır. Daha ayrıntılı ele almak gerekirse, burada “iş sahibinin” kusur sorumluluğu irdelenmelidir. Zira Türk Borçlar Kanunu’na hakim olan ilke özel bir düzenleme bulunmadıkça kusur sorumluluğudur. Kusur sorumluluğu ise; borç ilişkisinin kaynaklarından biri olan haksız fiildir. O halde yapılması gereken iş; İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatının dışında olayın değerlendirilip, davacı “iş sahibinin” Eser Sözleşmesi çerçevesinde sonuca etkili bir kusurunun (kasıt, ağır veya hafif kusur) bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Kast, kusurun en ağır derecesidir. Hukuka aykırı sonucun zarar veren tarafından bilinerek istenmesine kast denir. Başka bir deyişle kast, hukuk kuralına bilerek aykırı hareket etme isteğidir. Yani zarar veren sözleşme ya da kanunun kendisine yasakladığı bir şeyi istemekte, başkasının hakkını veya kanun hükmünü ihlal niyetini taşımakta ise kasten hareket etmiş sayılmaktadır. Kastın varlığı halinde zarar veren ağır kusurlu sayılarak doğan zarardan tamamen sorumlu olur. Kusur ise; hukuka aykırı sonucu istememekle beraber böyle bir sonucun ortaya çıkması için şartların gerekli kıldığı özenin gösterilmemiş olmasına denir. Diğer bir ifadeyle kusur, ortaya çıkacak zararla sonuçlanacak durumu önlemek için hukuk düzenince yüklenmiş ödeve aykırı hareket etmek, gerekli tedbirleri almamaktır. Bu anlamda kusur aynı şartlara sahip bireylerin, eşit statüdeki kişilerin iş hayatının gerçekleri karşısında gösterdikleri özenin gösterilememesi anlamında bir özen eksikliğidir. Objektifleştirilmiş kusur teorisi çerçevesinde orta seviyede, aklı başında, makul hareket edebilen bir kişinin, durumun özellik ve gereklerine göre alması gerekli tedbirlere, göstereceği özene, harcayacağı çabaya göre ihmal değerlendirilmelidir. İhmal ağırlık derecesine göre, hafif ihmal ve ağır ihmal olarak ikiye ayrılır. Bu ayrıma esas olan kusurun niteliğinden çok niceliğidir. Ağır ihmal, aynı şartlar altında bulunan, aynı statüdeki, makul, güvenilir ve dürüst her insanın alması gerekli en basit tedbirin alınmamış olması olarak izah edilebilir. Hafif ihmal ise, ancak dikkatli kişilerden beklenen özenin gösterilmemesidir. Yukarıda izah edilen durumlar ve işbu davanın tarafları arasındaki Eser Sözleşmesi kapsamında; davalı “iş gören-yüklenicinin” buyruk almaksızın kendi belirlediği zaman içerisinde “bağımsız” olarak iş gördüğü, davacı “iş sahibinin” ise davalı “iş gören-yükleniciye” herhangi bir emir ve talimat verme, denetim ve gözetim, yapılan işi kontrol ve denetleme konularında yetkisine rastlanmadığı, aydınlatma ve bilgi verme yükümlülüğü açısından kazaya etkili şekilde önceden bildiği veya bildirmesi gerekirken bildirmediği, dikkat ve özen yükümüne aykırı durumların tespit edilemediği, dolayısıyla davacı “iş sahibine” iş kazasının oluşumunda kasıt, ağır veya hafif kusur yönlerinden herhangi bir izafe edilebilecek tespitte bulunulamamıştır.

SONUÇ ; Yukarıda arz ve izah edilen sebeplere binaen, Rücu Bakımından; davacı asıl yüklenicinin iş kazasının meydana gelmesi için alması gerekli en basit tedbiri dahi almamış olması halinde ağır kusuruna binaen taraflar arasındaki sorumsuzluk anlaşmasının geçerli olmayacağı ve ancak ödediği tutarı kusuru oranında davalıdan talep edebileceği, Davacı asıl yüklenicinin ağır ihmali olmamak kaydıyla, meydana gelen iş kazasında hafif kusurlu kabul edilse dahi, taraflar arasındaki sorumsuzluk anlaşmasına binaen, davacının ödemiş olduğu, 864.770,72 TL’ nin tamamının davalıdan talep edebileceği Kusur Bakımından, davacı “iş sahibine” iş kazasının oluşumunda kasıt, ağır veya hafif kusur yönlerinden herhangi bir izafe edilebilecek tespitte bulunulamadığı, Alacak Miktarı Bakımından, davacının davalıdan takip tarihi itibarıyla, 864.770,72 TL alacaklı olduğu, ilgili alacağa tarafalar tacir olması sebebiyle takip tarihinden itibaren ticari faiz işleyeceği, Davalı takas mahsup beyanında bulunmuşsa da dosya içerisinde takasa konu edilecek alacak miktarı ile ilgili bir veriye rastlanılmadığı bildirilmiştir.Mahkememiz tarafından dosyada bulunan bilgi ve belgeler, alınan bilirkişi raporu incelenmiş olup;Davanın, icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, icra takibinin sözleşme şartı uyarınca ödenen bedelin rücuen tazmini istemine ilişkin olduğu, davacı ile davalı arasında 17.07.2014 tarihli alt yüklenici sözleşmesi olduğu, bu sözleşmeye göre davacının yüklenici davalının ise alt yüklenici sıfatına haiz olduğu, Sözleşmenin 8. Maddesinin 8. Bendinde yüklenicinin faaliyeti sırasında meydana gelen kaza ve zararlardan davalı yüklenicinin sorumlu olacağının kararlaştırıldığı, 02/09/2014 tarihinde dava dışı ---- firmasının alt işvereni davacının üst işvereni olduğu müteveffa işçi --- ’ nin 02.09.2014 tarihinde ---- alanında yapılan çalısma esnasında üzerine 750 kg'lik çelik profilin düsmesi sonucu hayatını kaybettiği, Müteveffa İşçinin yakınlarının açmış olduğu, --- İş Mahkemesi --- Esas sayılı davasında, müteveffa --- %15, --- %15, ---- İnşaat'ın %20 ve ----- %50 oranında kusurlu olduklarının tespit edildiği, Yerel Mahkemenin kararının BAM kararı ile değiştirilerek hüküm kurulmasından sonra,--- İcra Dairesİ ----- Esas sayılı dosyası ile davacı aleyhine icra takibi açıldığı, davacının bu dosyaya toplam 864.770,72 TL ödemede bulunduğu, dosyanın infaz olmadığı, Müteveffa işçi, davalının çalışanı olmadığından davalı alt yüklenici açısından 3. Kişi konumunda olduğu, Mevcut durumda, davacı asıl yüklenicinin iş kazasının meydana gelmesi için alması gerekli en basit tedbiri dahi almamış olması halinde ağır kusuruna binaen taraflar arasındaki sorumsuzluk anlaşmasının geçerli olmayacağı ve ancak ödediği tutarı kusuru oranında davalıdan talep edebileceği, Davacı asıl yüklenicinin ağır ihmali olmamak kaydıyla, meydana gelen iş kazasında hafif kusurlu kabul edilse dahi, taraflar arasındaki sorumsuzluk anlaşmasına binaen, davacının ödemiş olduğu, 864.770,72 TL’ nin tamamı davalıdan talep edebilecektir. Dava dışı --- tarafından ----- ait arazi üzerine yapılacak mühendislik merkezi binası ile ilgili betonarme ve mimari uygulamalara ilişkin inşaat işleri ile altyapı ve çevre düzenlemesi, mekanik ve elektrik tesisat işlerinin 25.09.2013 tarihli sözleşme ile davacı ----- verildiği, davacı tarafından üstlenilen bu işin çelik işleri imal ve montaj işinin 17.07.2014 tarihli alt yüklenici sözleşmesi ile davalı ----- verildiği, davalı tarafından da yüklenilen işin dava dışı ----devredildiği, müteveffa işçinin ise Oksijen-Elektrik Kaynak ve Montaj Ustası olarak yüklenilen bu iş kapsamında dava dışı----- sigortalısı olarak çalıştığı sırada iş kazası geçirerek vefat ettiği dosya kapsamından sabittir. Zararlandırıcı olaya maruz kalan işçinin, olay günü yerde dik konuma getirdikleri çelik profil panelin kesilmesi işi ile uğraşırken, panelin destekten kurtularak 750 kg'lik çelik profilin üzerine düşmesi sonucu iş kazası geçirerek vefat ettiği anlaşılmaktadır. İşbu davanın tarafları arasında düzenlenen sözleşme içeriğine göre 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470. Maddesi kapsamında davacı -----“iş sahibi” sıfatına, davalı ----- ise “iş gören-yüklenici” sıfatına haiz olarak aralarında Eser Sözleşmesi bulunmaktadır. Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi kapsamında davalı -----asıl işveren, dava dışı -----alt işveren sıfatıyla aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmaktadır. Buradan hareketle iş kazası sonucu vefat eden işçi ile davacı “iş sahibi” arasında doğrudan ya da dolaylı bir hukuki ilişki bulunmadığı, davalı “iş gören-yüklenici” firmanın dava dışı ----- ile hukuki ilişki içine girdiği, dolayısıyla müteveffa işçinin 3. kişi olarak işvereni ve üst işvereni oldukları anlaşılmaktadır. Davalı “iş gören-yüklenici” söz konusu Eser Sözleşmesinin ifasında çalışan işçilerin iş güvenliğinden bizzat sorumludur. Dolayısıyla davacı “iş sahibinin” Eser Sözleşmesi kapsamında işveren sıfatı bulunmamaktadır. Davalı “iş gören-yüklenicinin” buyruk almaksızın kendi belirlediği zaman içerisinde “bağımsız” olarak iş gördüğü, davacı “iş sahibinin” ise davalı “iş gören-yükleniciye” herhangi bir emir ve talimat verme, denetim ve gözetim, yapılan işi kontrol ve denetleme konularında yetkisine rastlanmadığı, aydınlatma ve bilgi verme yükümlülüğü açısından kazaya etkili şekilde önceden bildiği veya bildirmesi gerekirken bildirmediği, dikkat ve özen yükümüne aykırı durumların tespit edilemediği, dolayısıyla davacı “iş sahibine” iş kazasının oluşumunda kasıt, ağır veya hafif kusur yönlerinden herhangi bir izafe edilebilecek tespitte bulunulmamıştır.Davacı asıl yüklenicinin iş kazasının meydana gelmesi için alması gerekli en basit tedbiri dahi almamış olması halinde ağır kusuruna binaen taraflar arasındaki sorumsuzluk anlaşmasının geçerli olmayacağı ve ancak ödediği tutarı kusuru oranında davalıdan talep edebileceği, Davacı asıl yüklenicinin ağır ihmali olmamak kaydıyla, meydana gelen iş kazasında hafif kusurlu kabul edilse dahi, taraflar arasındaki sorumsuzluk anlaşmasına binaen, davacının ödemiş olduğu, 864.770,72 TL’ nin tamamının davalıdan talep edebileceği Kusur Bakımından, davacı “iş sahibine” iş kazasının oluşumunda kasıt, ağır veya hafif kusur yönlerinden herhangi bir izafe edilebilecek tespitte bulunulamadığı, Alacak Miktarı Bakımından, davacının davalıdan takip tarihi itibarıyla, 864.770,72 TL alacaklı olduğu, ilgili alacağa tarafalar tacir olması sebebiyle talep edilen faizin yerinde olduğu, davalı takas mahsup talebinde bulunmuşsa da, belirtmiş olduğu alacağın davamıza konu davacı alacağıyla bir bağı bulunmadığı, davalının belirtmiş olduğu iddia olunan alacağının Mahkememiz dava dosyasında değerlendirilemeyeceği anlaşılmakla, usul ve yasaya uygun bilirkişi raporu hükme esas alınarak aşağıdaki şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.Yapılan tetkik neticesinde davacının alacağı olduğu, işbu alacağın likit (bilinebilir) mahiyette bulunduğu gözetilerek İcra İflas Kanunu madde 67/2 uyarınca asıl alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesi kararlaştırılmış olup aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle; 1-Davanın KABULÜNE, 2---- İcra Dairesi'nin ---- Esas sayılı icra dosyasına yapılan İTİRAZIN İPTALİNE, duran takibin 864.770,72 TL üzerinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile birlikte DEVAMINA, 3-Asıl alacak olan 864.770,72 TL üzerinden hesaplanacak %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 4-Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) Maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 Maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 3.120,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına, 5-Karar ve ilâm harcı olan 59.072,48-TL harçtan peşin alınan 10.444,28-TL harcın mahsubu ile bakiye 48.628,20-TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına, 6-Davacı vekille temsil olunmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 133.067,90 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 7-Davacı tarafça yapılan 8.147,00 TL yargılama gideri ve 10.444,28 TL peşin harç toplamı 18.591,28-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 8-Kullanılmayan gider avansının kararın kesinleşmesini müteakip HMK Madde 333/1 uyarınca yatıran tarafa iadesine,Dair, davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde ---- Bölge Adliye Mahkemesi’ne İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usûlen anlatıldı.