İlk Derece Mahkemesi 2018/812 E. 2019/782 K.

T.C. ANTALYA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/812 Esas KARAR NO : 2019/782

DAVA : Alacak DAVA TARİHİ : 21/06/2005 KARAR TARİHİ : 04/12/2019

Mahkememizde görülmekte bulunan alacak davasının yapılan açık yargılamasının sonunda, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; müvekkili idare (...) ile davalı ... arasında ... kapsamında "..." amacıyla ... tarih ile ... nolu sözleşmenin düzenlendiğini, projenin ...finansman temin edilerek gerçekleştirilen işlerden olup, kesin hesabının yapıldığını, idarenin ... pompa istasyonu için ihtiyacı olan ... KWA gücündeki jeneratörün sözleşme kapsamında sözleşmenin genel idari şartname ve özel idari şartname madde 51.1'in bu değişikliğe imkan vermesi ve idarenin talebi üzerine ... tarihinde idare tarafından yayınlanan iş değişiklik talimatı (...) ile yüklenici ... tarafından temin edildiğini, ... tarafından ...'den alınmış olan jeneratör için ... tarafından kasım 1998 tarihinde iş değişiklik talimatı no.7 eklerinde bulunan teklifinde ... USD + KDV olarak belirtilip yüklenici karı % 15 ilave suretiyle ... ... USD ve KDV karşılığında yükleniciye ...-DM + KDV üzerinden ödeme yapıldığını, sözleşmenin ... maddesi kapsamında ... tarafından temin edilen jeneratörün arızalı olması nedeniyle hiç çalıştırılamadığını, bu durumun yüklenici sıfatıyla anılan firmaya ve tedarikçisi ...'ye farklı tarihlerde bildirilerek gereğinin yapılmasının istendiği, jeneratörün durumu ile ilgili teknik personel tarafından yapılan araştırma sonucunda çalışamaz olduğu yönünde rapor verildiğini, bunun üzerine yüklenici firmaya gönderilen ... tarihli yazı ile jeneratördeki kusurun giderilmesi bildirildiğinde ... tarihli yazı ile teslim tarihinden itibaren jeneratörün kullanım, bakım ve kontrolüne ilişkin kayıtların istendiğini, belgelerin ... tarihli yazı ekinde gönderildiğini, jeneratörün kentin tamamına su veren ... bölgesinde bulunan su pompalarından elektrik kesintisi olması halinde devreye girerek şehrin susuz kalmaması amacıyla sözleşme kapsamında satın alındığını, jeneratörün alındığı günden itibaren önceden bilinmeyen bir kusuru - gizli ayıbı - nedeniyle çalıştırılamadığını, yüklenici ve ...'nin başvurulara rağmen gerekli özeni göstermediğini, her ne kadar garanti ve kusur süresi geçmiş kesin kabulü yapılmış ise de; gizli ayıp nedeniyle davalının sorumluluğunun ortadan kalkmadığını, jeneratördeki kusurun bir an çalışma çalışma ile tespit edilebilen kusur olmayıp, devamlı çalışması ve tüm pompaların devreye girmesi yani yük binmesi ile birlikte çalışmadığını ileri sürerek davalıya sözleşme nedeniyle ödenen bedelin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere kesin hesap tarihi olan ... tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, bu talebini duruşmada tekrarlamıştır.

Davalı şirkete usulüne uygun tebligat yapılmış, davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin 67 maddesi ile uyuşmazlık halinde tahkim yoluna başvurulacağının kararlaştırıldığını, bu nedenle mahkemenin görevsiz olduğunu, tahkim şartı nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, davalı şirketin ikametgahının ...'da olması nedeniyle yetkili mahkemenin ... Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, sözleşmenin ... tarihinde düzenlenip, sözleşmeye konu jeneratörün ....'den satın alınarak 1998 yılında davacı idareye teslim edildiğini, montajın yine idare tarafından ....'ye yaptırıldığını, kullanıcı temel eğitimi de dahil faal vaziyette tesliminin yapıldığını, bakım ve onarımının da bu firma tarafından yapıldığını, sözleşme ve davaya konu mal ile ilgili kusur, garanti, kabul, bakım ve onarım sorumluluğu ile ilgili tüm sürelerin geçtiğini, 1998 yılında teslim edilen ve hiç çalışmadığı iddia edilen jeneratörün aynen ifası veya bedelinin iadesi için dava hakkının zaman aşımına uğradığını, sözleşmeye konu jeneratörün her türlü inceleme, test ve kullanıcı temel eğitiminin ... tarafından sağlanarak idareye iki yıllık garanti verildiğini, davalı şirketin 1998 yılında jeneratörü satın alıp idareye devretmek dışında hiçbir işlemi veya taahhüdünün olmadığını, jeneratörün teslim tarihine göre ortada ya gizli ayıp bulunmadığını ya da 7 yıl jeneratörün hiç çalıştırılmadığını, maldaki hatanın gizli ayıp sayılması halinde gizli ayıbın ortaya çıkması üzerine derhal ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmesi gerektiğini, davacının jeneratörün periyodik bakım ve kontrollerini yaptırmadığını, tüm kusurun gerek arızayı gidermek için gerekli girişimde bulunmayan gerekse kontrolleri ve bakımları zamanında yaptırmayan davacıda olduğunu, müvekkili şirkete yöneltilebilecek kusur ve sorumluluk bulunmadığını, sözleşme nedeniyle taahhüt edilen ... inşaatının davalı şirket tarafından tamamlanarak davacıya teslim edildiğini ve işin sözleşmeye uygun olduğu kabul edilerek kesin kabul tutanağının düzenlendiğini, tutanakta herhangi bir itirazi kayıt ileri sürülmediğini, müvekkili şirketin kesin bir şekilde ibra edilip ... tarihi itibariyle tüm sorumluluğu davacının üzerine aldığını, davacının faiz talebinin yerinde olmadığını, ayrıca jeneratörün davacı idarenin talebi ile ...'den alınarak davacıya teslim edilip montajının ... bakımının ... tarafından yapılması nedeniyle davanın bu şirketlere ihbarı ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili ... havale tarihli dilekçesi ile dava değerini ...-TL + KDV olarak açıklamış ve harcı da buna göre ikmal etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE: Davacı vekili tarafından sözleşme ve ekleri ile ödeme belgeleri, tanık anlatımları, keşif ve bilirkişi incelemesine dayanılmış, mahkemece ..., ... tarihlerinde keşif yapılmış, bilirkişilerden rapor ve ek raporlar aldırılmış, tanıklar dinlenilmiştir. Mahkememizce sözleşmedeki tahkim şartı kesin ve açık olmadığından, davalının görev ve tahkim itirazının reddine, taraflar arasındaki sözleşmenin 67 maddesinde Antalya Mahkemelerinin yetkisi kararlaştırıldığı gibi sözleşmenin ifa yerinin Antalya'da olması nedeniyle yetki itirazın reddine karar verilmiştir. Davalı şirketin talebi ile dava malın satın alındığı ve jeneratörün kurulumu yapıp servis hizmetlerini yerine getiren ... ve ...'ye ve ... ile ...'ye ihbar edilmiştir. Mahkememizce ... tarihinde yapılan keşif sonucunda aldırılan bilirkişi raporu ile dava konusu jeneratörün elektronik kontrol panelinin devreye alınamaması nedeniyle jeneratörün çalıştırılamadığı, haricen yapılan incelemede jeneratörde sözleşmeye aykırılığın tespit edilmediği, sözleşme kapsamına uygun olduğu ancak bu tür üst sınıf bir jeneratörün elektronik kontrol panelinde kısa süre içinde oluşan bu düzeydeki bir arızanın gizli ayıp niteliği taşıyacağı ve elektronik kontrol panelinin yenilenmesi gerektiği ile bedelinin ...-TL olduğu bildirilmiştir. Taraf vekillerinin rapora itirazları üzerine talimat mahkemesi aracılığıyla bilirkişi kurulundan rapor aldırılmış, bilirkişi kurulu raporunda jeneratörün montajının ... tarafından yapıldığı, ... tarihinde ilk servis hizmetinin verildiği, tespit edilen eksikliklerin giderildiği ve jeneratörün 15 saat çalıştırıldığı bu tarihten sonra ... ve ... tarihlerinde olmak üzere servis hizmetlerinin verildiği ve servis hizmetleri üzerine jeneratörün en son servis tarihi olan ... tarihine kadar toplam 55 saat çalıştığı, davaya konu jeneratörün iki yıllık süre içinde 55 saat çalıştığı ve elektrik kesintilerinde devreye girdiği, davacının ... dışında ... firmasına jeneratörün otomatik kumanda panelini değiştirttiği, jeneratörün iş mahallinde fiilen görevli olan ve tanıklık yapanların jeneratörün elektrik kontrol kartından anlayabilecek nitelikte elemanlar olmadığı tespit edilerek jeneratörün elektronik kart sisteminde meydana gelen hataların gizli ayıp kapsamında değerlendirilemeyeceği, makinenin günlük, aylık ve periyodik bakımlarının davacı idare tarafından uzman firmalara yaptırılmamış olması nedeniyle jeneratörden verim alınamadığı, ayrıca jeneratörün ... ye yaptırılmış olması nedeniyle müdahalelerin dava dışı ... ve ... firmalarına yaptırılmış olması nedeniyle davalı şirketin sorumluluğunun bulunmadığı bildirilmiştir.

Mahkememizce ... tarihinde davaya konu jeneratörle ilgili yeniden keşif yaptırılmış, ... tarihli bilirkişi kurulundan rapor aldırılmış, bu raporda jeneratörün gizli ayıp içerdiği bildirilmiş, mahkemece aldırılan ek rapor ile jeneratördeki arızanın ilk bakışta görünmeyen kullanım sırasında ortaya çıkan arıza türlerinden olduğu, onarımı için ... yazılımlarının yeniden yüklenmesi gerektiğini, bunun da ancak yurt içi ve yurt dışı firmalardan teklif alınması ile mümkün olabileceğini bildirmişlerdir. Mahkememizce yapılıp bitirilen yargılama sonunda ... tarih ... esas ... karar sayılı karar ile; B.K'nun 207.maddesine göre satıcı daha uzun süre için kefalet etmemiş ise satılanın ayıba karşı tekeffülden kaynaklanan her türlü dava satılandaki ayıp daha sonra ortaya çıksa bile alıcıya teslimin gerçekleşmesinden itibaren bir sene geçmek ile düşeceği, anılan hükümdeki bu süre TTK'nun 25/4. maddesinde ticari satışlar yönünden 6 ay olarak hükme bağlandığı, taraflar arasındaki satımın ticari satım olduğu, davaya konu jeneratörün ... tarihinde teslim edildiği, 2 yıllık garanti süresi göz önüne alındığında bu sürenin ... tarihinde sona erdiği, davacı alıcının iğfal edildiği yönünde bir iddiada bulunmadığı gibi jeneratörün garanti süresi içinde çalıştırılmaya başlandığı, jeneratördeki arızanın ortaya çıkması nedeniyle davalıya ... tarihinde ayıp bildiriminde bulunulduğu, garanti süresi sona erdikten sonra ... tarihine kadar da 55 saat çalıştığı göz önüne alındığında alıcının iğfal edildiği sonucuna da ulaşılamayacağından, B.K'nun 207. maddesinde belirtilen 1 yıllık zaman aşımı süresinin uygulanması gerektiği, davanın yasada belirtilen bu süre geçtikten sonra 2005 yılında açıldığı gerekçesi ile davanın zaman aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Mahkememizce davanın zaman aşımı nedeniyle reddine dair verilen karar davacı vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay ... Hukuk Dairesinin ... tarihli, ... Esas ... Karar sayılı ilamı ile; taraflar arasındaki ... tarihli sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu, buna göre eser sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm oluşturulması gerekirken, satım akdi olarak kabul edilip, buna göre değerlendirme yapılıp zaman aşımı nedeniyle davanın reddine karar verildiği gerekçesi ile bozularak iade edilmiştir. Devir nedeniyle kapatılan Antalya .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... yeni esasına kaydedilerek yapılan yargılama sırasında usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Yargılama sırasında Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin kapatılarak dosya mahkememize tevzi edilmesi nedeniyle mahkememizin ... kaydedilerek yargılamaya devam olunmuştur. Mahkememizce yeniden yapılan yargılama sırasında davacı idarenin jeneratörün onarımına ilişkin tüm belgeler getirtilerek dosya yeniden rapor veren bilirkişi heyetine tevdi edilerek alınan ... tarihli ek raporda özetle ve sonuç olarak davacı tarafından tamir için yapılan ödemelerin piyasa rayiçleri ile uyumlu olduğu ve ödemelerin TUİK ve aylık TEFE endeksleri esas alınarak yapılan yeniden değerlemesi sonucu davacının onarım için yaptığı masrafların ....-TL olduğu belirtilmiştir.

Mahkememizce yapılıp bitirilen yargılama sonunda mahkememizin ... tarih ... esas ... karar sayılı kararı ile yeniden alınan bilirkişi raporundaki yeniden değerleme hesabına itibar edilemeyeceği, bu nedenle ayıplı çıkan jeneratör nedeniyle davacı tarafından yapılan tüm onarım belgeleri ve onarım ve tamir ödemeleri nedeniyle yapılan ödemelerin ödeme tarihlerinden itibaren faizi ile birlikte tahsilinin gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile toplam ...-TL alacağın ...-TL'sinin ... tarihinden, ...-TL'sinin ... tarihinden, ...-TL'sinin ... tarihinden, ...-TL'sinin ... tarihinden, ...-TL'sinin ... tarihinden, ....-TL'sinin ... tarihinden, ...-TLsinin ... tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Mahkememizce davanın kısmen kabulüne dair verilen karar temyiz üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesinin ... tarih ... esas ... karar sayılı ilamı ile davacının jeneratör ve kontrol panosunun ayıplı olduğunu ve gizli ayıbın varlığını ... tarihinde öğrenip, yükleniciye yazılı ihbarda bulunulduğu, ayıbın giderilmesi bedelinin gecikilerek istenmesi halinde zamana bağlı fiyat artışlarından yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı, iş sahibinin gecikerek davalının durumunu ağırlaştırması halinde 818 Sayılı BK'nun 98/2 maddesi delaleti ile 44 ve 6098 Sayılı TBK'nun 114/2 maddesi yollaması ile 52 maddeleri gereğince zararın artmasından sorumlu olacağı, mahkemece davalı yüklenici, davanın geç açılması nedeniyle artan zarardan sorumlu tutulamayacağı ve davacı ... tarihinde gizli ayıbın varlığı ve zararı öğrenmesine rağmen dava açmak için ... tarihine kadar bekleyerek zararın artmasına neden olduğundan hükme esas alınan raporu düzenleyen 3. bilirkişi kurulundan davacının ayıbın ve zararın varlığını öğrendiği tarihten itibaren kamu kuruluşu oluşu da gözönünde tutularak o tarihteki mevzuat hükümlerine göre makul süre içinde ayıpların giderimi için girişimde bulunması (ihale, pazarlık, doğrudan temin gibi) halinde giderim bedelinin ne miktarda olacağı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi yerine bu husus gözden kaçırılarak davadan çok sonra yapılan onarımlarla ilgili fatura bedellerini esas almak suretiyle davanın yazılı miktarda kısmen kabulü doğru olmadığı, gerekçesi ile dosya bozularak iade edilmiştir.

Mahkememizce ... yeni esasına kaydedilerek yapılan yargılama sırasında usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Mahkememizce yeniden yapılan yargılama sırasında dosya bozma ilamı doğrultusunda rapor veren üçüncü bilirkişi heyetindeki teknik bilirkişilere tevdi edilerek ... tarihinde geçerli mevzuat hükümleri gözetilerek davacı tarafça makul sürede ayıpların giderimi için girişimde bulunulması halinde bu tarih itibariyle giderim bedeli konusunda ayrıntılı ve denetime elverişli ek rapor alınmış, bilirkişi heyeti tarafından ibraz edilen ... tarihli ek raporda özetle ve sonuç olarak jeneratörde mekanik bir arıza olmadığı, elektriksel kontrol panosunun güç grubu ile olan iletişiminde aldığı sinyaller sebebiyle sistemi kilitlediğini, arıza giderim işlemlerinin çeşitli servis firmalarınca giderilmeye çalışıldığı, ancak sorunun tam olarak giderilemediği, arızanın giderilmesinin tamirat ile mümkün olmadığı, bu nedenle kontrol panosunun komple değiştirilmesinin gerekli olduğu, jeneratörün ilk satın alma bedeli ve ekindeki teklif yazışmalarında kontrol paneli bedeli olarak ...-DM teklif verildiği, bununda rapor tarihi itibariyle çapraz kurlar göz önüne alındığında güncel değerinin ...-TL olduğu belirtilmiştir.

Dava, uyulan bozma ilamı nedeniyle eser sözleşmesinden kaynaklanan aynen ifa, mümkün olmadığı takdirde dava konusu jeneratör nedeniyle ödenen bedelin iadesi istemi ile açılmıştır. Taraflar arasında jeneratörün davalı şirket tarafından temin edildiği ve jeneratör bedelinin davalıya ödendiği, davacı ve davalı arasındaki sözleşme nedeniyle ... tarihinde işin kabulü yapılıp, bu tarihte kesin hesabın ... tarihinde yapıldığı, uyuşmazlık konusu jeneratörün davacıya ... tarihinde tesliminin gerçekleştiği konusunda uyuşmazlık yoktur. Taraflar arasında ... tarih ... nolu ... Sözleşmesinin düzenlendiği, sözleşme ile ilgili 7 nolu değişiklik emri ile sadece ... için iki yeni jeneratör ve bunlarla ilgili donanım teminin üstlenildiği, bu sözleşme kapsamında davacı idarenin ... tarihli talebi üzerine ... marka ... KWA gücündeki jeneratör ile ... Marka ... KWA jeneratörün davalı ... tarafından temin edilerek davacı idareye teslim edildiği, malzeme bedellerinin davalı şirkete ödendiği, taraflar arasındaki sözleşme nedeniyle işin kabulü ve kesin hesabının ... tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır. Davalı tarafça temin edilerek davacıya teslim edilen jeneratör teslimden sonra sık sık arızalanmış, gerek davacının ... tarihli ihbarı ile gerekse daha sonraki tarihlerde ... tarafından arıza giderilmeye çalışılmış, fakat tüm müdahalelere rağmen arıza giderilememiştir. Mahkememizce yapılan yargılama, toplanan deliller, aldırılan bilirkişi raporları, yargıtay bozma ilamları birlikte değerlendirildiğinde; davacı tarafından eser sözleşmesi ile davalıdan alınan jeneratördeki ayıbın gizli ayıp olduğu, kullanılmakla sonradan ortaya çıktığı, davacı tarafça süresinde ihbarda da bulunulduğu, fakat arızanın giderilemediği, arızanın giderilmesi için kontrol panelinin tamamen değişmesi gerektiği, kontrol panelinin satın alındığı tarihteki bedelinin ...-DM olduğu, her ne kadar bilirkişi heyeti tarafından ek raporda rapor tarihi itibariyle çapraz kur hesabı ile güncel değerlendirme yapılmış ise de; mahkememizce resen yapılan hesaplamaya göre çapraz döviz kurları göz önüne alındığında kontrol panelinin bedeli olan ....-DM'nin dava tarihi olan ... tarihindeki TL karşılığı ....-TL olduğundan; davanın kısmen kabulü ile ...-TL'nin dava tarihi olan ... tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. H Ü K Ü M : Neden ve kanıtları yukarıda açıklandığı üzere, Davanın KISMEN KABULÜ ile ....-TL'nin dava tarihi olan ... tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE Alınması gerekli ...-TL harçtan, peşin olarak alınan ...-TL ile ıslah yoluyla alınan ...-TL harcın mahsubu ile fazla alınan ...-TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacı tarafa İADESİNE, ...-TL bedelli ... tarih ... sayılı harç tahsil müzekkeresinin bila infaz geri istenmesine,

Davacı tarafça bozma öncesi yapılan dava ilk masrafı ...-TL, tebligat gideri ...-TL, bilirkişi ücreti ...-TL, müzekkere gideri ...-TL, tanık gideri ...-TL, keşif gideri ...-TL, talimat gideri ...-TL ve temyiz gideri ...-TL olmak üzere toplam ...-TL ile bozma sonrası yapılan ...-TL yargılama giderinin davada kabul ve reddedilen miktar dikkate alınarak hesaplanan ...-TL ve mahkememizde peşin olarak alınan harç gideri ...-TL olmak üzere toplam ...-TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, fazlasının davacı üzerinde BIRAKILMASINA, Davalı tarafça yapılan toplam ...-TL yargılama giderinin davada reddedilen miktar dikkate alınarak hesaplanan ...-TL yargılama giderlerinin davacıdan alınarak davalıya tarafa VERİLMESİNE, fazlasının davalı üzerinde BIRAKILMASINA, Davacı tarafça yatırılan gider avansından arta kalanının karar kesinleştiğinde talebi halinde davacıya İADE EDİLMESİNE, Avukatlık Asgari Ücret tarifesi uyarınca davada kabul edilen miktar dikkate alınarak hesap edilen ...-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa VERİLMESİNE, Avukatlık Asgari Ücret tarifesi uyarınca davada reddedilen miktar dikkate alınarak hesap edilen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa VERİLMESİNE, Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, tarafların HMK'nun 345 maddesi uyarınca gerekçeli kararın kendilerine tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde ilgili yargıtay dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça, okunup, usulünce anlatıldı.04/12/2019

Başkan ... (E-İmzalı) Üye ... (E-İmzalı) Üye ... (E-İmzalı) Katip ... (E-İmzalı)