İlk Derece Mahkemesi 2018/1768 E. 2019/1509 K.

T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2020/7 Esas - 2020/854 T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Türk Milleti Adına "Karar" ESAS NO : 2020/7 KARAR NO : 2020/854 HAKİM : ..... KATİP : ... DAVACI : ... SİGORTA EKSPERLİK LİMİTED ŞİRKETİ - ....... Üçevler Mah. Ertuğrul Cad. No:85 K:5 D:22 Nilüfer/ BURSA VEKİLİ : Av.... - Ankara Yolu Cad. Evke Trade Tower Kat:13 D:56 Osmangazi/ BURSA DAVALI : ... SİGORTA ANONİM ŞİRKETİ - .... VEKİLİ : Av. ... - ... Sigorta Torun Center Fulya Mahallesi Büyükdere Cad. No: 74/D, Şişli İstanbul 34394 Şişli/ İSTANBUL DAVA : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 14/04/2017 KARAR TARİHİ : 11/12/2020 KARAR YAZIM TARİHİ : 24/12/2020 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin hasarlarda ekspertiz hizmeti sunduğunu, davalı borçlu ... Sigorta A.ş'ye de müvekkil şirket tarafından bir takım hasarlarla ilgili olarak ekspertiz hizmeti sağlandığını, müvekkil şirket tarafından davalı borçluya sağlanan ekpspertiz hizmetleri ve yapılan masraflara istinaden hizmet bedeli ve masraflar için 13/10/2016 tarih 4806 numaralı 29.899,81 TL bedelli fatura tanzim edildiğini, müvekkil şirket davalı borçlu ile arasındaki ilişkiden doğan edimlerini eksiksiz olarak yerine getirdiği halde davalı borçlu dava ve takip konusu fatura bedeli için müvekkil şirkete herhangi bir ödemede bulunmadığını, davalı borçlu adına çıkarılan ödeme ihtarlarına cevap alınamadığını, davalı hakkında icra takibine girişildiğini, ancak davacılının icra takine haksız itirazı ile takibi durdurduğunu, bu hali ile davalı borçlunun Bursa 1. İcra Müdürlüğü'nün 2016/... E. Sayılı dosyasına ileri sürdükleri borca itirazlarının iptaline ve duran icra takibinin devamına, davalı-borçlunun %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dilekçesi ve eklerinini, ön inceleme tensip tutanağının davalı yana tarihinde usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen davalının yasal süre içinde davaya cevap vermediği anlaşıldı. Dava, Bursa 1. İcra müdürlüğünün 2016/... E. Sayılı dosyasında borçlu davalının borca itiraz neticesinde takibin durması sonucunda itirazın iptali ve icra inkar tazminat istemine ilişkindir. Mahkememizce yargılama yapılarak, Bursa 1. İcra Müdürlüğünün 2016/... sayılı takip dosyası celp edilmiş, dosya bilirkişiye tevdi edilerek bilirkişi raporu temin edilmiştir. 24/04/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; dava dosyasında davalı ile davacı arasında hizmet alım-satımına ait yazılı bir sözleşme olmadığı, davacı şirketin davalı şirkete 2014-2015 yıllarında ekspertiz raporları düzenleyerek hizmet verdiği, daacı şirket vekili tarafından icra takibinde, alacağın detaylarını gösteren ödeme emrine örnek no 7 ibaresinin yazıldığı, davalı borçlu şirkete tebliğ edildiği, şirketin 2016 yılı ticari defter kayıtlarına göre; davacı alacaklı şirketin, davalı borçlu şirketten icra takip 15/12/2016 tarihinde 28.899,80 TL asıl alacağı gözüktüğü, davalı alacaklı şirketin davalı borçlu şirketten icra takip 15/12/2016 tarihinde 349,17 işlemiş avans faizinin olduğu, Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Avans işlemlerinde uygulanan yıllık faiz oranlarının 14/12/2014-30/12/2016 yıllık %10,50, 31/12/2016 yıllık %9,75 olduğu, yönündeki tespit ve kanaatini bildirmiştir. Mahkememizce yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamına göre; davacı şirket tarafından davalı şirket aleyhine fatura alacağına istinaden ilamsız icra takibi başlatıldığı, taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin açıklığa kavuşturulması, fatura sebebi ile borçlu olunup olunmadığı bir ödeme yapılıp yapılmadığı hususlarının belirlenebilmesi için taraflara ait ticari defter ve bağlı kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi kararı alınmış davalı defterleri için talimat yazılmış, usulüne uygun meşruhatlı davetiyeye rağmen defter sunulmadığı anlaşılmış, davacı defterleri üzerinde SMMM bilirkişisi tarafından yapılan inceleme sonucu hazırlanan ve mahkememizce de yeterli bulunan bilimsel denetlenebilir ve gerekçeli bilirkişi raporuna göre, davacı defterlerinin usul ve yasaya uygun tutulduğu, davacı tarafından davalıya 2014-2015 yıllarında ekspertiz hizmeti verildiği, davacının davalıdan 28.899,80 T.L alacaklı gözüktüğü, icra takibinden önce temerrüt ihtarı çekildiği ve davalıya 8 gün süre verildiği, buna göre temerrüt tarihinin 03.11.2016 olduğu gözönüne alındığında 349,17 T.L işlemiş avans faizi hesaplandığı, bu doğrultuda davacının davasında kısmen haklı olduğu kanaati ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkememiz bu kararı davalı vekilinin 17/08/2018 tarihli talebi ile istinaf edilmiştir. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesince incelenen mahkememiz kararı, istinaf 16/12/2019 tarihli 2018/1768 E. 2019/1509 K. Sayılı ilamı ve "Davacı ticari defter kayıtlarında yer alan alacağın dayanak belgeleri ile birlikte incelenmek suretiyle bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir. (Yargıtay 19.HD. 28/05/2019 tarih 2018/253 E. 2019/3562 K.) Açıklanan gerekçelerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesi karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkememiz esasına yeniden kaydedilen dava dosyasında yargılamaya devam edilmiş, dosya Smm konusunda uzman bilirkişiye tevdi edilerek ek rapor temin edilmiştir. 19/11/2020 tarihli ek raporda özetle; Davacı şirket tarafından, davalı şirkete düzenlenen ve icra takibine konu olan 13.10.2016 tarih 004806 nolu 28.899,81 TL bedelli faturaya ait, Davacı şirket tarafından, davalı şirkete verilen ekspertiz hizmetlerinin dökümünün yukarıda detaylı şekilde listelendiği, Ekspertiz Raporlarının davacı şirket tarafından, dava dosyasına sunulduğu, Davacı şirket tarafından, davalı şirkete ekspertiz hizmetlerinin verildiği, Davacı tarafından (Masraf 542,80 TL+Ekspertiz Ücretleri 23.948,57 TL)=24.491,36+ %18 KDV 4.408,45=28.899,81 TL fatura düzenlendiği, Yukarıda tabloda detaylı şekilde görüldüğü üzere, ekspertiz raporlarında her ekspertiz raporunda masraf olmadığı, Davacı şirket tarafından düzenlenen ekspertiz raporlarında masrafın belirtildiği ve Davacı şirket tarafından fatura düzenlenirken bu masrafların dikkate alınarak fatura düzenlendiği, (masraf+%18Kdv) Davalı şirket tarafından ekspertiz raporlarında belirtilen masraflara rapor tesliminde herhangi bir itirazı olmadığı, Davacı şirket ile Davalı şirket arasında ekspertiz ücretlerinin ne olması gerektiği yönünde imzalanmış yazılı bir sözleşmenin dava dosyasında mevcut olmadığı, Davalı şirket ticari defter ve belgelerini de bilirkişi incelemesinde (talimat) incelemeye ibraz etmediği, dolayısıyla ticari defter ve belgelerinde ekspertiz raporları ile ilgili tespitlerin yapılmamış olduğu, Davalı vekili ekspertiz ücretlerinin fahiş olduğunu iddia etmekte ise de, ekspertiz ücretlerinin fahiş olup olmadığı yönündeki değerlendirmeyi konusundaki uzman bilirkişilerce yapılabileceği kanaati bildirilmiştir. Toplanan tüm deliller ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde açılan dava;davacı tarafça ,davalı aleyhine 13/10/2016 tarihli fatura alacağına dayalı olarak başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi talebine ilişkindir. Mahkememizce ilgili BAM bozma ilamı dikkate alınarak, davacı şirketin ticari defterlerine kayıtlı alacağın dayanağı olan ekspertiz hizmetlerinin verildiğine dair evrakların sunulması amacıyla davacı tarafa süre verildiği, davacı tarafça ilgili evraklar sunulduğunda dosyada ek rapor tanzim edilmesi amacıyla aynı bilirkişiye tevdi edildiği, SMMM bilirkişisi ... tarafından tanzim edilen 19/11/2020 tarihli ek raporda belirtildiği üzere, her ekspertiz raporunda masraf olmadığı, davacı şirket tarafından düzenlenen ekspertiz raporlarında masrafın belirtildiği ve davacı şirket tarafından fatura düzenlenirken bu masrafların dikkate alınarak fatura düzenlendiği, davalı şirket tarafından ekspertiz raporlarında belirtilen masraflara rapor tesliminde herhangi bir itirazın olmadığı, taraflara arasında ekspertiz ücretlerinin ne olması gerektiği yönünde imzalanmış yazılı bir sözleşmenin dosyada mevcut olmadığı, davalı tarafın ticari defter ve belgelerini de bilirkişi incelemesine ibraz etmediği, davacı tarafın alacağının 28.259,32 TL olduğunun belirtildiği, bilirkişi tarafından tanzim edilen ek raporda davaya konu alacaklar bilimsel, gerekçeli, ayrıntılı olarak açıklanmış , raporun mahkemece hükme esas alınmaya yeterli olduğu kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne,buna göre davalı tarafın Bursa 1. İcra Dairesi’nin 2016/... Esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 28.259,32 TL TL asıl alacak,asıl alacağa işleyecek yıllık değişen oranlarda avans faiz işletilerek, icra masrafları,vekalet ücreti ile birlikte, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla kısmi tahsilatın TBK’nın 100. maddesine göre öncelikle alacağın faiz ve fer’ilerine mahsubunun sağlanarak devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, İİK'nın 67 maddesi gereğince icra inkar tazminatının koşulları oluştuğundan asıl alacağın %20'si olan 5.651,86 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle, 1-Davanın KISMEN KABULÜNE,buna göre davalı tarafın Bursa 1. İcra Dairesi’nin 2016/... Esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİ ile takibin 28.259,32 TL TL asıl alacak,asıl alacağa işleyecek yıllık değişen oranlarda avans faiz işletilerek, icra masrafları,vekalet ücreti ile birlikte, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla kısmi tahsilatın TBK’nın 100. maddesine göre öncelikle alacağın faiz ve fer’ilerine mahsubunun sağlanarak DEVAMINA, FAZLAYA İLİŞKİN TALEBİN REDDİNE, 2-İİK'nın 67 maddesi gereğince icra inkar tazminatının koşulları oluştuğundan asıl alacağın %20'si olan 5.651,86 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, 3-Alınması gerekli 1.930,39 TL harçtan peşin alınan 359,03 TL'nin mahsubu ile bakiye 1.571,36 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, 4-Davacı tarafından sarf edilen aşağıda dökümü yazılı 1.055,70 TL yargılama giderinin ( 96,20 TL'lik kısmı bozma sonrası yapılan) kısmen kabul kısmen red oranına göre 997,78 TL'sinin ve 359,03 TL peşin harcın, 31,40 TL başvurma harcı, 4,60 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 1.392,81 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davalı tarafından yapılan 23,50 TL'lik yargılama giderinin kısmen red oranına göre hesap edilen kısmının cüzi olması sebebiyle ( 1,20 TL) davacıdan alınmasına yer olmadığına, 6-Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 1.640,49 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 8-Davacı tarafından yatırılan ve kullanılmayan gider avansından karar tebliği için gerekli miktar kullanıldıktan sonra artan kısmın kararın kesinleşmesi halinde HMK'nın 333.maddesi uyarınca istek halinde davacıya iadesine, 9-Davalı tarafından yatırılan ve kullanılmayan gider avansının kararın kesinleşmesi halinde HMK'nın 333.maddesi uyarınca istek halinde davalı tarafa iadesine, Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.11/12/2020 Katip ... ¸e-imzalıdır. Hakim .. ¸e-imzalıdır. Yargılama Gideri: 400 TL talimat ücreti 450 TL bilirkişi ücreti 205,70 TL posta ve tebligat gideri 359,03 TL peşin harç 31,40 TL başvurma harcı 4,60 TL vekalet harcı ücreti Kısmen kabul oranına göre alınması gereken miktar 1.392,81 TL