Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/1490 E. 2019/1406 K.

TÜRK MİLLETİ ADINA T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2018 KARAR NO : 2019

HAKİM : KATİP :

DAVACI : VEKİLİ : Av. DAVALI : VEKİLİ : Av. DAVA : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 19/11/2018 KARAR TARİHİ : 17/10/2019 KARAR YAZIM TARİHİ : 18/10/2019

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; Taraflar arasında imzalanan 07/07/2017 tarihli taahhüt sözleşmesinde belirtilen ve müvekkiline ait Nilüfer 1172 ada 11 parselde bulunan inşaatın kaba işçilik işini davalının üstlendiğini, yapılan hesaplamada davalıya fazla ödeme yapıldığını ve bunun davalı tarafından da kabul edilmekle birlikte hesap mutabakatına ilişkin tahsil edilemeyen alacak için Bursa 5. İcra Dairesinin ...E. Sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, ancak davalının borca itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu, % 20 den az olmamak şartıyla icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı tarafa usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen cevap dilekçesi sunmadığı, icra dairesine sunmuş olduğu itiraz dilekçesinde, müvekkili şirketin alacaklı olduğunu iddia eden şahsa herhangi bir borcu bulunmadığından takibe, borca, faiz ve ferilerine itiraz ettiğini, takibin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. KANITLAR: İcra dosyası, fatura, dekont, ticari defter ve bağlı kayıtlar, bilirkişi raporu, vs. KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME : Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 5. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasında, 25.220,47-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır. Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkememizce taraflar arasındaki alacak borç ilişkinin açıklığa kavuşturulması yönünden, taraflara ait ticari defter ve bağlı kayıtları üzerinde SMM bilirkişi tarafından bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir. Alınan 31/07/2019 tarihli bilirkişi raporunda; davacıya ait 2017 ve 2018 yıllarına ait ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresi içerisinde yaptırıldığı, anılan bu defterlere yapılan kayıtların " Tek Düzen Muhasebe İlke ve Kurallarına" uygun olarak zamanında yapıldığı ve bu defterlere yapılan kayıtların sahibi adına delil olma özelliğine sahip olmakla beraber takdirin Mahkememize ait olduğunu, davacı kayıtlarına göre takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 26.373,06 TL alacaklı bulunduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Davalı vekiline ticari defterlerini sunmak üzere 18/06/2019 tarihli celsede verilen ara karar gereğince süre verildiği ancak davalının ticari defterlerini sunmadığı gibi davacı ticari defter kayıtlarının aksini ispata yarar nitelikte herhangi bir delil ibraz etmediği anlaşılmaktadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) hükümlerine göre: Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (HMK 222/1) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması ve defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4). Ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması gerekir. Karşı taraf defterleri incelenmediği takdirde dayanan tarafın kendi defterindeki kayıtların lehe delil olması mümkün değildir. Karşı taraf ticari defterlerini sunmadığı takdirde ise bu davranışı ile kendi ticari defterlerinin davacı defterleri ile uyumlu olup olmadığının incelenmesine engel olduğundan, engel olduğu sonucun varlığını kabul etmiş sayılmalıdır. Tacir olup ticari defter tutmak zorunda olan davalı taraf, ticari defterleri bulunmadığını ileri süremeyeceğinden verilen kesin süreye rağmen ticari defterini ibraz etmediğinden HMK 220/3. madde gereğince sunmaktan kaçındığı belgelerdeki (ticari defterlerindeki) kayıtların, karşı taraf defterindeki kayıtlara uygunluğu kabul edilmiştir. O halde yapılan yargılama ve toplanan delillerden, davacı tarafından davalı aleyhine Bursa 5. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyası icra takibi başlatıldığı, davalının icra takibine itiraz ettiği, mahkememizce ticari defterler üzerinde bilirkişi incelemesine karar verildiği, davalı vekiline ticari defterlerini sunmak üzere 18/06/2019 tarihli celsede verilen ara karar gereğince süre verildiği ancak davalının ticari defterlerini sunmadığı gibi davacı ticari defter kayıtlarının aksini ispata yarar nitelikte herhangi bir delil ibraz etmediği, ayrıca davaya dayanak olan hesap mutabakatına ve altındaki imzaya itiraz etmediği, davacı tarafa ait ticari defter ve bağlı kayıtlarına göre davacının davalıdan 24.273,79-TL alacaklı olduğu anlaşılmakla; mahkememizce aldırılan kanaat verici bilirkişi raporuna itibar edilerek takibin 24.273,79 TL asıl alacak üzerinden devamına, icra takibinden önce davalı temerrüde düşürülmediğinden işlemiş faize ilişkin talebin reddine, icra inkar tazminatı talebi yönünden alacağın likit olduğu, davalının asıl alacak yönünden itirazında haksız olduğu anlaşıldığından icra inkar tazminatı talebinin kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere, 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının Bursa 5.İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİ İLE; takibin 24.273,79 TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA, işlemiş faize ilişkin talebin REDDİNE, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, 2-Alacak likit olduğundan asıl alacağın % 20'si üzerinden hesaplanan 4.854,75-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Harçlar yasası gereği alınması gereken 1.658,14-TL harçtan peşin alınan 430,71-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.227,43-TL harcın davalıdan tahsiline, 4-Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 565,00-TL yargılama gideri üzerinden kabul red oranına gör hesaplanan 543,79-TL ile peşin alınan 430,71-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderlerin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davacı yararına ölçümlenen 2.912,85-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davalı yararına ölçümlenen 946,68-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 7-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333.md.uyarınca yatıranlarına iadesine Dair; Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Bursa BAM'da İstinaf yolu açık olmak üzere karar verildi.17/10/2019

Katip ¸E-imzalıdır.

Hakim ¸E-imzalıdır.