İlk Derece Mahkemesi 2011/25392 E. 2013/23002 K.

T.C. ANTALYA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/105 KARAR NO : 2020/421 DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 26/03/2019 KARAR TARİHİ : 16/09/2020 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: A.TALEP: 1.Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davalı aleyhine ... de Antalya ... . İcra müdürlüğünün .../... sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin ... tarihinde davalı şirkete tebliğ edildiğini, davalının borcun tamamına itiraz ederek takibi durdurduğunu, müvekkili ile davalı şirket arasında abonelik sözleşmesi olduğunu, davalının dönemsel elektrik borçlarını ödeyemeyince müvekkili tarafından haklı olarak takip yapıldığını, arabuluculuk süreci sonunda anlaşamadıklarını beyan ederek itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir. B. TARAF TEŞKİLİ: 2.Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hukuki Dinlenilme Hakkı” başlıklı 27. maddesi (Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 73. maddesi) uyarınca davanın tarafları, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hak, yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını da içerir. Bu kapsamda kural olarak, duruşma yapılması zorunlu olan çekişmeli yargıda hakim, Kanunun gösterdiği istisnalar dışında tarafları dinlemeden veya iddia ve savunmalarını bildirmeleri için kanuna uygun biçimde davet etmeden hükmünü veremez.(H. Pekcanıtez, O. Atalay, M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, 2011, s. 273)(bkz; İNCEOĞLU,Sibel., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2008, 3. Baskı, s. 260-261) 3.Bu açıklamalar ışığında, mahkememizce dosyada taraf teşkili sağlanmıştır. C.CEVAP: 4.Davalı her hangi bir cevap dilekçesi vermemiş ve böylelikle 6100 sayılı HMK m. 128 gereği, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılmıştır. D. YARGILAMA SÜRECİ/HUKUKİ NİTELEME/MAHKEME KABULÜ: 5.Dava, itirazın iptali talebinden ibarettir. 6.Belirtmek gerekir ki; Genel haciz yoluyla ilamsız icra takiplerinde borçlunun itirazı üzerine takip durur ve alacaklının takibin devamını sağlamaya yarayan imkanlarından biri İcra İflas Kanunun 67. maddesinde öngörülen itirazın iptali davasıdır. 7.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2013/19-2415 esas, 2015/2335 karar sayılı emsal ilamında da belirtildiği üzere; İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, normal bir alacak (eda) davasıdır. Takip alacaklısı tarafından (süresi içinde) ödeme emrine itiraz etmiş olan borçluya karşı açılır; yani davacı alacaklı, davalı ise takip borçlusudur. Davacı alacaklı bu davada, borçlunun itiraz etmiş olduğu alacağın mevcut olduğunu bildirerek, borçlunun itirazının iptaline karar verilmesini (ve istiyorsa, borçlunun icra inkar tazminatına mahkûm edilmesini) talep eder (KURU, Baki: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Türkmen Kitabevi, İstanbul, Kasım 2004, s. 220-221). 8.Bu davada, ispat yükü kural olarak davayı açan alacaklıda olup, alacaklı alacağını ispatla yükümlüdür. Genel hükümler dairesinde her türlü delille ispat edilecek alacak ta yine takip talepnamesine konu olan ve borçlu yanca itiraza uğrayan alacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., 2006/19-260 esas, 2006/251 karar) 9.Bu genel açıklamalardan sonra dosyaya dönüldüğünde; Antalya ... . İcra müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyası, iş bu dosyamız arasına alınmıştır. 10.Antalya .. . İcra müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasına bakıldığında, takip alacaklısının iş bu davanın davacısı, takip borçlularından birinin iş bu davanın borçlusu olduğu anlaşılmaktadır. Diğer takip borçlusu ise ... ve ....isimli kişilerdir. Tüm borçlular takibe vekil aracılığı ile itiraz etmişlerdir. İş bu davanın davalısı ile ... isimli kişi aynı vekil aracılığı ile itiraz etmiştir. 11.Arabuluculuk görüşmelerine davalının katılmadığı, arabuluculuk tutanağından anlaşılmaktadır. 12.Vekilin umumî vekâletname ile yetkilendirilmiş olması, müvekkilin talimatı olmadan tüm davaları takip etme yetki ve zorunluluğunu ona yüklemez. Örneğin, hakkında icra takibi yapılan borçlu, vekili aracılığıyla takibe itiraz etmiş olsa dahi, alacaklının açtığı “itirazın iptali davası” bakımından, borçlunun takibe itiraz aşamasında tayin ettiği vekilin, bu davada da yetkili bulunup bulunmadığı davanın açılması sırasında belirli olmadığından, dava dilekçesinin vekil yerine asile tebliği gerekir. Aksi takdirde usulüne uygun şekilde taraf teşkili sağlanmış olmaz. Bu itibarla bir davada vekilin temsil yetkisinin olup olmadığı mahkemece kendiliğinden araştırılmalıdır (Yargıtay 15. HD., 02.11.2004 T., 2004/2041-5550 sayılı kararı; Yargıtay 9. HD., 18.09.2013 T., 2011/25392 E., 2013/23002 K.; Yargıtay 22. HD, 23.06.2020 T, 2017/29927 E., 2020/7453 K.; Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10. HD., 2019/794 E., 2019/888 K; Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. HD., 29/12/2017 T, 2017/1262 E., 2017/1552 K.) Bu nedenlerle mahkememizce dava sürecinde asile tebligat yapılmıştır. 13.Mahkememizce bilirkişi raporu aldırılmıştır. 4.... havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; dosya içinde mevcut dönem tahakkuklarının doğru hesaplandığı, ödemeye ilişkin bir belgenin dosyaya girmediği, yapılan hesaplamalara göre davalının davacıya ... TL borçlu bulunduğu belirtilmiştir. 15.Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir. 16.Bilirkişi raporunu hakim denetlemelidir. Öğretide Akyol, bilirkişi raporunun denetimi sadece hâkime ait bir görev değil; aynı zamanda taraflara ait bir haktır demektedir(AKYOL, Şener :Hukuk Usulünde Bilirkişilerle İlgili Bazı Problemler, Mukayeseli Hukukta Bilirkişilik Ve Sorunları, Yargıtay 125.Yıl Dönümü, s. 72 naklen). Hâkimin bilirkişinin uzmanlığı nedeniyle taşıdığı egemenliği kıracak araçları olduğu, bir yanlışın mutlaka geri döneceği ve özellikle böyle bir yanlışın müeyyidelendirileceği konularında bilirkişi inandırılmalı; böyle bir bilinç oluşturulmalıdır.“Hâkim kesinlikle ve mutlak olarak usulün egemeni olmalı; dosyaya, kendi sorumluluğunda girecek olan tanık beyanı gibi bilirkişi raporu gibi hususların adaleti saptıracak biçimlerde tezahürünü önleyecek tedbirleri almalı ve bu egemenliğini davanın sonuna kadar sürdürmelidir.” (Akyol s. 64-65 naklen). 17.Bu hususlar doğrultusunda, bilirkişi raporunun, hükme ve denetime elverişli, dosya kapsamına uygun olduğu kanaatine varılmıştır. 18.Tüm dosya kapsamı, bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir. 19.Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebine gelince; 20.Alacaklının icra dairesine yapacağı takip talebi ile başlayan, takibin durması için borçlunun itirazının yeterli olduğu ve cebri icraya devam edilebilmesi için alacaklının harekete geçmesinin gerekli olduğu ilamsız icra usulunde; gerek alacaklının haksız ve kötüniyetli takipte ve gerekse borçlunun haksız itirazda bulunmasını önlemek amacıyla icra tazminatına hükmolunması esası kabul edilmiştir. Anlaşıldığı üzere alacaklı lehine hükmolunacak icra tazminatının amacı, gerçekten borçlu olduğunu bildiği halde, süre kazanmak kasdı ile ya da başka bir sebeple icra takibini haksız olarak engelleyen kişinin, alacaklının hakkına kavuşmasını geciktirmeye yönelik kötü niyetli davranışlarını önlemektir. Borçlunun itirazının haksızlığı, itirazın yapıldığı andaki duruma göre tespit edilir. Borçlu hakkında tazminatına hükmedilmesi için, onun ödeme emrine “kötüniyet”le itiraz etmiş olması şart değildir. Borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmiş olmalıdır. Alacaklının bir zarar görmüş olması da şart değildir. 21.Öğretide, hakim görüşe göre (POSTACIOĞLU, İlhan, İcra Hukuku Esasları, İstanbul, 1982, s. 184 vd., KURU, Baki, İcra ve İflas Hukuku, C. I, 3. Bası, İstanbul 1988, s. 304 vd., UYAR, Talih, İcra Hukukunda İtiraz, s. 215 vd.) itirazın haksız olup olmadığı, takip konusu yapılan ve borçlunun itiraz ettiği alacağın likit olup olmadığına göre belirlenmelidir. Alacak likit ise borçlu itirazında haksızdır, alacak likit değilse borçlu itirazında haklıdır. Öğreti, likit alacağı, miktarı belirli veya belirlenebilir olan ve bunun için tarafların anlaşmalarına veya böyle bir anlaşma olmazsa mahkeme kararına gerek olmayan alacak olarak tanımlamışlardır. Buna göre; borçlu alacağın gerçek miktarını tayin için bütün unsurları bildiği veya bilmesi gerektiği halde ödeme emrine itiraz ederse itirazında haksızdır; şayet diğer şartlarda gerçekleşmiş ise yargılama sonunda icra tazminatı ödemeye mahkum edilir. Alacağın gerçek miktarını tayin için tarafların anlaşmasına veya mahkeme kararına ihtiyaç varsa itiraz haklıdır ve borçlu itirazın iptali davasını kaybetse bile icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilemez. İcra inkar tazminatının şartları şunlardır: a)Geçerli ilamsız icra takibi yapılmış olmalı, b)Borçlu süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olmalı, c)Süresi içinde açılmış bir itirazın iptali davası olmalı, d)Talep olmalı, e)Borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmelidir. 22.Tüm dosya kapsamına göre, yukarıda belirtilen inkar tazminatı şartlarının dosyada mevcut olduğu, alacağın likit olduğu anlaşılmakla, inkar tazminatı talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM/Ayrıntısı gerekçeli kararda açıklandığı üzere; 1-Davanın KABULÜ İLE; davalının, Antalya ... . İcra Müdürlüğü'nün .../... esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ İLE; takibin aynı şartlarda kaldığı yerden devamına, 2-Davacının inkar tazminatı talebinin KABULÜ İLE; ... TL inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Davacı tarafça yatırılan ... TL harcın mahsubu ile hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafça bu dosyada yatırılan ... TL karar harcı ve Harçlar Kanunu m. 29/3 gereği mahsup edilen ... TL harcın mahsubu ile hazineye gelir kaydına, hüküm gereği alınması gerekli ... TL nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 5-492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28. maddesi gereğince; bakiye harcın, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmesi gerektiğinden, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmeyen harç için -kanunen belirlenen sınır göz önünde tutularak- "harç tahsil müzekkeresi" yazılmasına, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceğinin bu şekilde hükümde belirtilmesine, (24/5/2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanunun 10 uncu maddesiyle bu bentte yer alan “kararın verilmesinden itibaren iki ay” ibaresi “kararın tebliğinden itibaren bir ay” şeklinde değiştirilmiştir.) 6-Davacı tarafça yatırılan ve mahsup edilen ... TL karar harcı ve Harçlar Kanunu m. 29/3 gereği mahsup edilen ... TL harcı, ... TL başvuru harcı toplamı ... TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Davacı tarafça dosyada yapılan ve mahkememizce uyap sisteminden kontrol edilen (denetime elverişlilik açısından, uyap ekranında harç-masraf bölümü altında tahsilat reddiyat bilgileri başlığının içeriğinde masraflar açıkça yazmaktadır) posta-tebligat-bilirkişi ücreti gideri toplamı ... TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Davalı tarafça yapılan bir gider olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 9-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, ... TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 10-Davacı tarafça yatan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde UYAP üzerinden kontrolü de sağlanarak davacı tarafa iadesine, karardan sonra tebligat ve benzeri masraflar için gider avansının kullanılması davacı tarafından istenirse tebligat ve benzeri için yapılacak masraflar düşüldükten sonra arta kalan miktarının UYAP üzerinden kontrolü sağlanarak karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine, (6100 sayılı HMK m. 333) ;12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu gereğince dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirten, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi" göz önünde tutularak; her hangi bir bankaya ait hesap numarası ve/veya herhangi bir banka hesabına ait IBAN numarası verilmesi halinde taraflara ait artan gider avansının bildirdikleri hesaba aktarılmasına, 11-Kararın Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği m. 58 gereği talep ve masraf bulunması halinde taraflara ve/veya Teb. K. m. 11 ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., 22/01/2003, 2003/1-25 E., 2003/7 K., ,Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı., 10/07/1940, 1940/7 E., 1940/75 K. nolu kararları gereği vekil ile temsil edilen tarafın vekiline tebligata çıkartılmasına,(RUHİ, Ahmet Cemal., Tebligat Hukuku., 2008, 6. Baskı, s. 127); taraflardan birisi tarafından kanun yoluna başvurulması halinde bu hususun tebliğ isteği olarak değerlendirilerek, gerekçeli kararın tebliğe çıkarılmasına, 12-Dosya arasında mevcut Antalya ... . İcra müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasının karar kesinleştiğinde mahalline iadesine, Dair, davacı vekili Sn. Av... 'ın yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda kararın tebliğinden itibaren 6100 Sayılı Kanunun 345.maddesi gereğince 2 hafta içerisinde ilgili İstinaf Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.16/09/2020 Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır