İlk Derece Mahkemesi 2006/3707 E. 2010/1790 K.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : … … Elektrik Santralleri Tesis İşletme ve Tic. A.Ş. Vekilleri : Av. … …, Av. … …, Av. … …, Av. … …, Av. … …

Karşı Taraf (Davalı) : Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı İstemin Özeti : Danıştay Onuncu Dairesinin 30.5.2006 günlü, E:2004/7103, K:2006/3662 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması davacı tarafından istenilmektedir. Savunmanın Özeti : Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi Tuncay Dündar'ın Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile imtiyaz sözleşmesi niteliğini taşımayan sözleşmeye dayalı uyuşmazlığın görüm ve çözümü, işlemi tesis eden idarenin bulunduğu yer idare mahkemesi olduğundan Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı Metin Çetinkaya'nın Düşüncesi : Danıştay dava dairelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü: Dava; davalı idarenin 30.12.2003 günlü, 4382 sayılı elektrik satış tarifesinin geçici olarak onaylandığı bildirilen işlem ekinde yer alan, Hasanlar HES 2003 yılı revize gelir gider ve fon akış tablosuna davacı şirket tarafından 6.1.2004 tarihinde yapılan itirazın yanıt verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır. Danıştay Onuncu Dairesinin 30.5.2006 günlü, E:2004/7103, K:2006/3662 sayılı kararıyla; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 24. maddesinde imtiyaz sözleşmesinden doğan idari davaların ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görüleceği hüküm altına alındığından, dava konusu sözleşmenin imtiyaz içerip içermediğinin çözümlenmesinin, uyuşmazlığın görüleceği yargı yerinin belirlenmesi açısından zorunlu bulunduğu; sözleşmenin dayanağı 3096 sayılı Yasanın, Türkiye Elektrik Kurumu dışındaki özel hukuk hükümlerine tabi sermaye şirketleri statüsüne sahip yerli ve yabancı şirketlerin elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti ile görevlendirilmesini düzenlediği, 4.9.1985 tarihli, 18858 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan "Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi Üretim Tesisi Kurma ve İşletme İzni Verilmesini Belirleyen Yönetmelik" ile de bu konuya ilişkin esas ve usullerin belirlendiği; anılan Yasa ve Yönetmelik hükümlerince belirlenen esas ve usullere göre elektrik enerjisi üretim tesisinin kurulması ve işletilmesi,üretilecek elektrik enerjisinin TEK'e toptan satışı konusunda … … Holding A.Ş. ile davalı Bakanlık arasında 18.6.1987 tarihinden geçerli olarak Sözleşme yapıldığı; 27.1.1997 tarihli Ek Protokolle ise, Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü(TEDAŞ) olarak değiştirildiğinin belirtildiği; bu sözleşmenin eki olarak, … … Holdingin kurduğu sermaye şirketi olan … … Elektrik Santralları Ticaret A.Ş. ile TEK arasında enerji satışı konusunda sözleşmenin yapıldığı, 18.6.1987 tarihli,"Hasanlar Hidroelektrik Santralinin Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Kurumu'na Toptan Satışına İzin Verilmesine Dair Sözleşme"nin; konusunun elektrik enerjisi üretmek olduğu, süresinin 2.5 yılı kurma, 15 yılı işletme olmak üzere 17.5 yıl olduğu ( 27.1.1997 tarihli ek protokolün 3.maddesi ile Sözleşmede belirtilen sürenin 22.5 yıla uzatılmış) 14. maddesinde, elektrik enerjisi üretiminin Bakanlığın eşgüdümünde hazırlanacak yıllık işletme programlarına göre gerçekleştirileceğinin belirtildiği,18. maddesinde( Ek Protokol ile değişik) şirket tarafından üretilecek elektrik enerjisinin tarife sisteminin belirlenmesi için saptanan esaslarının düzenlendiği, 20 ve 25.maddeleri ile denetim ve sözleşmenin feshine ilişkin olarak idareye ayrıcalıklı yetkiler tanındığı gözönüne alındığında bu sözleşmenin niteliği itibariyle imtiyaz sözleşmesi olduğunun kabulü gerektiği; 2575 sayılı Danıştay Kanununun sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 18.12.1999 tarihli, 4492 sayılı Kanunun 1.maddesiyle değiştirilmeden önceki 23/(d) fıkrasında "Danıştay, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceler.", hükmüne yer verildiği; Yasanın 42. maddesinin (c) ve 46. maddesinin (b) fıkralarında ise bu konuda görevli Daire ve Kurulların belirlendiği; davacı ile idare arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesi niteliği taşıyan sözleşmenin ise, Danıştay incelemesinden geçirilmediğinin anlaşıldığı, ancak dava konusu uyuşmazlığın, doğrudan imtiyaz sözleşmesine ilişkin olmaması, kendisiyle sözleşme imzalanan davacının Gelir-Gider ve Fon Akış Tablosunun revizyonu yolundaki davalı idare işlemine yapılan itiraza cevap verilmeyerek reddine ilişkin işlemin iptalinin istenilmesi karşısında, imtiyaz sözleşmesinin şekil yönünden hukuka aykırılığına dayanılarak bu davanın karara bağlanmasına olanak bulunmadığı; 3906 sayılı Yasanın elektrik hizmetiyle ilgili imtiyaz verilen görevli şirketlere yatırım harcamaları ve diğer bütün giderlerinin makul bir temettü ile birlikte yapılacak ödeme planı içerisinde idarece ödenmesini; böylece elektrik hizmetleriyle ilgili yatırım yapan görevli şirketlerin üstlendikleri görevi yerine getirmesine olanak sağlayacak gerçek verilere dayalı, dengeli bir ilişkinin idare ile görevli şirketler arasında kurulmasını zorunlu kıldığı; bu bağlamda, Hasanlar Hidroelektrik Santralinin Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Kurumuna Toptan Satışına İzin Verilmesine Dair Sözleşmede yapılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere tarifenin, elektrik enerjisi karşılığı yapılacak ödemelerinin gösterildiği çizelge olduğu ve elektrik enerjisi üretim gideri unsuru olmayan ödenmeyen vergilerin bu kapsamda tarife yoluyla şirkete verilmesinin söz konusu olamayacağı; 18.6.1987 tarihinde sözleşmenin imzalanmasından sonra, Santralin 17.5.1991 de ticari işletmeye açıldığı, 2001-2002 yıllarında yatırım indiriminden yararlanamayacağı öngörüsü ile yatırım indiriminin kullanıldığı 1997-2000 dönemi için hesaplanan gelir vergisi stopajının, 2001 yılından itibaren ise kurumlar vergisi paylarının yıllar itibariyle tarifeye yansıtıldığı, yapılan inceleme sonucu Şirket adına verilen yatırım indirim belgesi nedeniyle 2001 ve 2002 yıllarında kurumlar vergisinin ödenmediğinin saptanması üzerine, bu yıllar için tarifeye yansıtılan kurumlar vergisinin sıfırlanıp, devamında vergi mevzuatındaki değişiklik uyarınca %33 (fon dahil) oranında kurumlar vergisi yansıtılan tarifede gelir (stopaj) vergisine yer verilmediği, davacı şirketin; 2001 ve 2002 yılı enerji satış fiyatlarının 28.8.2002 tarihli, 3793 sayılı Bakanlık işlemi ile onanarak kesinleştiği halde Sözleşme hükümlerine aykırı olarak geçmişe yönelik olarak tarifelerin değiştirildiği, toplam 579.807.602.976-TL fiyat farkı tutarının alacaklarından mahsup edildiği, yatırım indiriminin amacının yatırımları teşvik olduğu halde yapılan uygulama ile elde ettikleri vergi avantajının kullandırılmadığını ileri sürerek bu davayı açtığının anlaşıldığı; bu çerçevede Gelir Vergisi Kanunu ile Kurumlar Vergisi Kanunu'nun ilgili hükümlerinden bahisle sözleşmenin 18. maddesinin (e) bendinde de belirtildiği üzere elektrik üretimi sırasında ödenen vergilerin tarifeye yansıtılabileceğinin tartışmasız olduğu, davacının ödemediği dolayısıyla elektrik enerjisi gider unsuru olmayan kurumlar vergisinin, tarifeye yansıtılmamasına ilişkin 2003 yılı revize gelir gider ve fon akış tablosuna yapılan itiraza cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı, işlemin bir tür vergi olduğunu ve verginin yetkisiz makamca konulduğunu, ayrıca geriye dönük tesis edildiğinden iptali gerektiğini belirterek kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir. 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 24. maddesinde "İlk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülecek davalar" sayma suretiyle düzenlenmiş; bu arada 1. fıkranın son tümcesinde "tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idari davaları" karara bağlamanın da Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak bakacağı davalar arasında olduğu kuralına yer verilmiştir. Aynı Yasanın "Danıştay'ın görevleri" başlıklı 23. maddesinin (d) bendinde "Tüzük tasarılarını inceler; kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir" denilmiş; "Birinci Dairenin" görevlerinin sayıldığı 42. maddenin (C) bendinde, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleyeceği ve gereğine göre karara bağlayacağı belirtilmiş; "İdari İşler Kurulunun görevleri"nin sayıldığı 46. maddenin (b) bendinde, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleyip karara bağlayacağı kuralları yer almıştır. 2576 sayılı "Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun"un 1. maddesinde Bölge İdare Mahkemeleri, idare mahkemeleri ve vergi mahkemelerinin bu kanunla verilen görevleri yerine getirmek üzere kurulmuş "genel görevli" mahkemeler olduğu hükme bağlandıktan sonra; 5. maddesinde, idare mahkemelerinin vergi mahkemelerinin görevine giren davalarla, ilk derecede Danıştay'da çözümlenecek olanlar dışındaki davalara bakacağı belirtilmiştir. Dosyanın incelenmesinden, 3096 sayılı "Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İlietimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun"un 4. maddesi uyarınca taraflar arasında 18.6.1987 gününden geçerli olmak üzere sözleşmenin imzalandığı, 27.1.1997 gününde bu sözleşmede değişiklikler yapıldığı ve ek getirildiği anlaşılmaktadır. Sözleşme incelendiğinde ise idareye ayrıcalıklı yetkiler tanıyan bir idari sözleşme olduğu sonucuna varılmıştır. 30.12.2003 günlü, 4382 sayılı Elektrik Satış Tarifesinin geçici olarak onaylandığı bildirilen işlem ekinde yer alan; "Hasanlar HES 2003 yılı revize gelir gider ve fon akış tablosuna davacı şirket tarafından 6.1.2004 gününde yapılan itirazın yanıt verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan bu davanın,ilk derece olarak Danıştay'da çözümlenebilmesi için 2575 sayılı Yasanın yukarıda belirtilen 24/1-f maddesi ile kurala bağlanan imtiyaz sözleşmesinin uygulanmasından kaynaklanmış idari uyuşmazlık niteliği taşıması gerektiği kuşkusuzdur. Davacı ile davalı idare arasında imzalanan sözleşmenin ise yukarıda belirtildiği üzere idareye ayrıcalıklı yetkiler tanıyan bir idari sözleşme olmasına karşın Danıştay incelemesinden geçirilmediği, dolayısıyla sözleşmenin bu haliyle imtiyaz sözleşmesi niteliğini taşımadığı anlaşıldığından, bu sözleşmeden doğan uyuşmazlığın görüm ve çözümünde Danıştay değil, yukarıda belirtilen yasa hükümleri gereğince idare mahkemesi görevli bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüne, Danıştay Onuncu Dairesinin 30.5.2006 günlü, E:2004/7103, K:2006/3662 sayılı kararının bozulmasına, 2.12.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Dava konusu uyuşmazlığın ilk derece mahkemesi olarak Danıştay Onuncu Dairesince karara bağlanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu nedenle davacının temyiz isteminin esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara karşıyım.