İlk Derece Mahkemesi 1997/699 E. 1998/708 K.

İstemin Özeti : Davacının ... Sağlık Meslek Lisesi Müdürlüğünden ... Sağlık Meslek Lisesi öğretmenliğine naklen atanmasına ve yerine yapılan atamaya ilişkin işlemlerin iptali ve parasal haklarının tazmini istemiyle açılan dava sonunda Bursa 1. İdare Mahkemesinin Danıştay Beşinci Dairesince verilen bozma kararına uymayarak dava konusu işlemlerin iptali ile parasal haklarının ödenmesi yolundaki ilk kararında ısrarına ilişkin bulunan 4.12.1996 günlü E:1995/1012, K:1996/643 sayılı kararını , davalı idare temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir. Savunmanın Özeti: Temyiz dilekçesine yanıt verilmemiştir. Danıştay Tetkik Hakimi Adnan Zengin'in Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmüştür. Danıştay Savcısı Günay Erden'in Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin 1'inci fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesinin ısrar kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca gereği görüşüldü. Davacının, ... Sağlık Meslek Lisesi Müdürlüğünden ... Sağlık Meslek Lisesi öğretmenliğine atanmasına ilişkin işlem ile yerine yapılan atamaya ilişkin işlemin iptali ve parasal haklarının tazmini istemiyle açtığı dava sonunda Bursa 1. İdare Mahkemesinin 31.12.1993 günlü E:1993/149, K:1993/1074 sayılı kararıyla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 71 ve 76. maddeleriyle kurumlara memurların naklen atanması hususunda kamu yaran ve hizmet gerekleriyle sınırlı olarak takdir yetkisi tanındığı. ... Sağlık Meslek Lisesi Müdürlüğü görevine 15.11.1989 tarihinde atanan davacının işlem tarihine kadar geçen 3 yılı aşkın süre içinde görevini başarı ile yürüttüğü ve herhangi bir soruşturma geçirmediği, davalı idarenin savunmasında davacının Kadro Kıstasları Yönetmeliğinde öngörülen şartları taşımadığı, işlemin idari zorunluluk nedeniyle tesis edildiği ileri sürülmekte ise de idari zorunluluk halinin kanıtlanamadığı gibi davacının yerine atanan kişinin de Kadro Kıstasları Yönetmeliğinde aranan tabip veya sağlık yüksek öğrenimli olmak koşulunu taşımadığından dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline, davacının yoksun kaldığı maddi haklarının işlem tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir. Bu karar temyiz aşamasında Danıştay Beşinci Dairesinin 23.5.1995 günlü E:1994/4130, K:1995/1859 sayılı kararıyla bozulmuş ise de; Bursa 1. İdare Mahkemesi bozma kararına uymayarak dava konusu işlemlerin iptali ile davacının parasal haklarının yasal faiziyle ödenmesine dair ilk kararında ısrar etmiştir. Davalı idare bu kez Bursa 1. İdare Mahkemesinin 4.12.1996 günlü E:1995/1012, K:1996/643 sayılı ısrar kararının temyizen incelenip bozulmasını istemektedir. Danıştay Beşinci Dairesince temyiz aşamasında Bursa 1. İdare Mahkemesinin 31.12.1993 günlü E:1993/149, K:1993/1074 sayılı kararı; Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı ile Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğünün İller Örgütlerine Atanacak Memurların Kadro Kıstaslarına İlişkin Yönetmeliğe göre sağlık meslek lisesi müdürlüğüne hekim veya sağlık yüksek öğrenimi görmüş olanların atanabileceği, olayda ... Üniversitesi Edebiyat Fakültesi mezunu olan davacının anılan yönetmelikte öngörülen niteliği taşımadığından sağlık meslek lisesi müdürlüğünden alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, davacının yerine atanan kişi de yönetmelikte aranan niteliği taşımamakta ise de davacının görevden alınması işleminin mevzuata aykırı olmadığının tespit edilmiş olması karşısında yerine yapılan atama işleminin iptalini istemekte menfaati bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuştur. Bursa 1. İdare Mahkemesi bozma kararına uymayarak 4.12.1996 günlü E:1995/1012, K:1996/643 sayılı kararla: 11.7.1979 günü yayımlanan Kadro Kıstasları Yönetmeliğine rağmen aranan nitelikte eleman bulunamadığı için bir çok okula başka branştan müdür atandığı ve halen görevde oldukları, idarenin 3 yıl önce davacıyı müdürlüğe atarken öğrenim durumunu bildiği, davacının hata hile veya yanıltmasının olmadığı salt öğrenim durumu gerekçesiyle davacıyı görevden alırken yerine aynı nitelikte birini atadığı böylece yönetmeliğe aykırı davranabilmek için yönetmeliğe uygun davranmış göründüğü, yargı denetiminin salt yönetmelik perspektifinden yapılmasının gerçeklerle bağdaşmayan soyut ve dar kapsamlı olacağı, kişilerin hakkaniyet beklentisini sarsacağı, bu nedenle her iki işlemin birlikte değerlendirilmesinin gerektiği, bu nedenle başarısızlığı ileri sürülmeyen davacının salt uygulanmayan bir yönetmelik hükmüne dayanılarak görevden alınmasında ve yerine yapılan atama işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline ve yoksun kalınan parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davacıya ödenmesine karar vermiştir. Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerine kendi, görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak amacıyla belli şartlar dahilinde yönetmelik çıkarma hususunda takdir yetkisi tanınmış olup, söz konusu idarelerce bu yöndeki takdir yetkisi kullanılarak çıkarılan ve usulüne uygun şekilde yürürlüğe konulmuş olan yönetmeliklerin yazılı bir hukuk normu niteliği taşıdığında ve yürürlükte kaldığı sürece bu düzenlemelere uygun davranılması gerektiğinde kuşku yoktur. Diğer taraftan yürürlüğe konulmuş olan bir yönetmeliğin ortaya çıkan yeni koşullar nedeniyle uygulama kabiliyetini yitirmesi durumunda idarece değiştirilebileceği veya yürürlükten kaldırılabileceği de açık bulunmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Sınıflandırmada öğrenim unsuru" başlığını taşıyan değişik 41. maddesinde "Genel olarak ortaokulu bitirenler memur olabilirler. Ortaokul mezunlarından istekli bulunmadığı takdirde ilkokulu bitirenlerin de alınması caizdir. Bir sınıfta belli görevlere atanabilmek veya bu görevlerde belli derecelere yükselebilmek için, kuruluş kanunları veya bu kanun veya kuruluş kanunlarına dayanılarak çıkarılacak yönetmelikler ile işin gereğine göre daha yüksek öğrenim dereceleri veya muayyen fakülte, okul veya öğrenim dallarını veya meslek içi veya meslekle ilgili eğitim programlarını bitirmiş olmak veya yabancı dil bilmek gibi şartlar konulabilir" hükmü öngörülmüş ve maddede devlet memurluğuna alınmada eğitim şartına ilişkin genel düzenlemeye yer verildikten sonra, idarelere bir sınıfta belli görevlere atanacaklar için belli bazı öğrenim kurumlarını bitirmiş olma şartını arama konusunda düzenleme yapma yetkisi tanınmış bulunmaktadır. 11.7.1979 günlü, 16693 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan ve işlem tarihin de yürürlükte bulunan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı ile Hudut ve Sahiller Genel Müdürlüğünün İller Örgütlerine Atanacak Memurların Kadro Kıstaslarına İlişkin Yönetmeliğin 1. maddesinde, Sağlık Bakanlığının iller örgütlerine giren kurum ve kuruluşlardaki görevlere ilişkin kadro kıstaslarının örgüt birimlerine göre ekli cetvellerde gösterildiği hükmüne yer verilmiş, bu cetvellerde sağlık meslek lisesi müdürlüğüne hekim veya sağlık yüksek öğrenimi görmüş olanların atanabileceği öngörülmüştür. Anılan yönetmeliğin 2. maddesinde de yönetmeliğin yürürlüğe girdiği günden başlayarak 1. maddede sözü edilen örgütlerdeki kurum ve kuruluşlara ekli cetvellerde belirtilen nitelikler gözönünde bulundurularak atama yapılacağı belirtilmiştir. Eşitlik ilkesi aynı hukuki durumda bulunan kişilere hukuk kurallarının aynı şekilde uygulanması anlamını taşımaktadır. Olayda gerek davacı gerek yerine atanan kişi sözü edilen yönetmelikte öngörülen sağlık meslek lisesi müdürlüğü görevine atanma şartlarına sahip olmama yönünden aynı hukuki durum içinde bulunmalarına rağmen idarece davacı yönünden yönetmelik hükmünün uygulandığı ileri sürülmekte yerine atanan kişi yönünden ise yönetmelik hükmü uygulanmayarak eşitliğe aykırı bir davranış ortaya konulmaktadır. Açılan bir davada böyle bir durumun göz ardı edilmesi, temel bir devlet yönetimi ilkesi olan eşitliğe aykırı olduğu kadar, idarenin bu husustaki kural tanımaz ve keyfi davranışına yargının da ortak edilmesi anlamını taşır ki böyle bir durumun toplumda, devletin temeli kabul edilen "adaleti" sağlamakla görevli yargı organlarının işlevi ile bağdaştırmak olanaklı değildir. Adalete inancın sarsıldığı toplumlarda, mahkemelere güven duygusunun da zedelenmesi ve vatandaşlar tarafından yargı yerlerinin giderek işlevsiz bırakılması kaçınılmazdır. İdarece ortaya konulan bu keyfi uygulama ve böylece söz konusu Yönetmeliğin uygulanamaz hale getirilmiş olması karşısında yargı yerince dava konusu nakil işleminin yargısal denetiminin anılan yönetmelik hükmü yerine nakil konusundaki genel düzenleme olan 657 sayılı Kanunun 76. maddesine göre yapılması ve işlemin bu maddeyle tanınan takdir yetkisi yönünden değerlendirilmesi zorunluluğu doğmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 76. maddesi "Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler." hükmünü taşımaktadır. Anılan madde ile memurların naklen atanmaları konusunda idareye tanınan takdir yetkisinin kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu ve bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Dosyanın incelenmesinden, davacının sağlık meslek lisesi müdürlüğünden alınarak öğretmenliğe atanmasını gerekli kılacak hizmete yönelik olumsuz bir durumun ileri sürülmemesi ve başarısızlığından da sözedilmediğinin anlaşılması karşısında hukuken geçerli bir sebebe dayanmayan davacının ... Sağlık Meslek Lisesi Müdürlüğünden ... Sağlık Meslek Lisesi Öğretmenliğine atanması işleminde ve dolayısıyla yerine yapılan atama işleminde hukuka uygunluk bulunmamakta olup idare mahkemesince dava konusu işlemlerin iptali ile davacının parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine hükmedilmesinde hukuki isabetsizlik görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle davalı idarenin temyiz isteminin reddine, usul ve hukuka uygun bulunan Bursa 1. İdare Mahkemesinin 4.12.1996 günlü E:1995/1012, K:1996/643 sayılı ısrar kararının onanmasına, 25.12.1998 günü oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Toplumun ortak ihtiyaçlarının karşılanması devletin varoluş nedenlerinden birisidir. Devletin bu temel görevini etkin ve verimli bir biçimde ve süratle yerine getirebilmesinin ise diğer maddi olanakların yanısıra iyi yetişmiş, konusunda uzmanlaşmış, gerekli bilgi ve beceriyi kazanmış liyakatli personele sahip bulunmasına bağlı olduğu yadsınamaz bir gerçektir. Gerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu gerekse kamu personeli ile ilgili diğer özel yasalar, tüzükler ve kurumların personel yönetmelikleri incelendiğinde kamu personelinin gerek hizmete girişlerinin gerekse hizmette ilerleme ve yükselmelerinin liyakat sistemine dayalı olarak bazı niteliklere sahip bulunmaya bağlı tutulduğu ve bu niteliklerin her hizmetin önem ve özelliğine göre objektif esaslar halinde belirtildiği görülmektedir. Belirtilen mevzuatla yapılan düzenlemelerin ortaya koyduğu müşterek nokta, kamu hizmetlerini yürüten personelin mutlak surette belirli niteliklere sahip olmaları, nitelikleri ölçüsünde ilerleyip yükselebilecekleri, belirli görevlere gelmeleri ve bu görevlerde kalmalarının ancak bu görev için mevzuatla öngörülen niteliklerin devamına bağlı tutulduğudur. Olayda, işlem tarihinde yürürlükte bulunan Sağlık Bakanlığınca hazırlanan ve Bakanlar Kurulunun 19.6.1979 günlü, 7/17703 sayılı kararıyla kabul edildikten sonra 11.7.1979 günlü, 16693 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Sağlık Bakanlığı kadro kıstasları Yönetmeliğinde sağlık meslek lisesi müdürü olabilmek için gerekli koşulları öngörmekte, çoğunluk kararında da belirtildiği üzere davacının ve yerine atanan kişinin bu koşulları taşımadıkları konusunda ise taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesi iptal davasını "idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için ... açılan" davalar olarak tanımlamakta; bu tanıma ve Danıştay'ın yerleşik içtihatlarına göre bakılan davaya konu görevden alma işleminin maddede sözü edilen unsurlar açısından yargısal denetime tabi tutulması gerekmektedir. İşlemin yetki, şekil ve konu yönlerinden hukuka aykırılığı konusunda herhangi bir iddia ileri sürülmediği gibi res'en yapılan incelemede de bu noktalarla ilgili bir hukuka aykırılık durumu saptanamamıştır. İşlemin sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırı olup olmadığı konusunda ise aynı sonuca ulaşmak olanaklı değildir: Başta da değinildiği üzere, idareyi davacıyı görevden alma yolunda işlem tesis etmeye götüren neden adı geçenin 11.7.1979 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Kadro Kıstasları yönetmeliğinin sağlık meslek lisesi müdürü olmak için öngörülen koşulları taşımamasıdır. Öne sürülen ve res'en yapılan incelemede de doğruluğu saptanan bu duruma göre görevden alma işleminde sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılıktan sözedilemeyeceği açıktır. Nitekim çoğunluk kararında da bu durum kabul edilmekte buna karşılık davacının yerine atanan kişinin de gerekli nitelikleri taşımadığına dayanılarak dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararı onanmış bulunmaktadır. Oysa davacının yerine atanan kişinin sağlık meslek lisesi müdürlüğü görevi için gerekli nitelikleri taşımamakta olmasının dava konusu görevden alma işlemini hukuka aykırı kılması hukuken olanaklı görülmemektedir. Çünkü: 1- Her şeyden önce bir idari işlem üzerindeki yargısal denetim 2577 sayılı Yasanın 2/1. maddesinde belirtilen "yetki, şekil, sebep, konu ve maksat" öğeleri yönünden o işlemin en geniş anlamda hukuka aykırı olup olmadığı hususlarını kapsamakta: ve bu öğeler bakımından yapılan araştırma, inceleme ve değerlendirme sonuçlarına göre işlemin iptaline veyahutta davanın reddine karar verilmektedir. Şu halde bir idari işlemin yargısal denetiminde aynı konuda tesis edilen ikinci işlemin "hukuki durumu" ölçüt olarak kabul edilemez: ve birinci işlemle ilgili hüküm böyle bir temel üzerine kurulamaz. İdarenin davacıyı Kadro Kıstasları Yönetmeliğinde öngörülen koşulları taşımadığı için görevden aldıktan sonra aynı göreve yine bu nitelikleri taşımayan birisini atamış olması, ve böylece yönetmelik hükmünün kişilere göre farklı uygulanması, kuşkusuz hukuk devleti ilkesine ve yürütme yetkisi ve görevinin Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılacağına ilişkin Anayasa kuralına (md. 8) saygılı bir yönetim anlayışıyla bağdaştırılamayacak bir durumdur. Ancak tek başına bu durum davacının görevden alınmasına ilişkin işlemin iptaline hukuki dayanak oluşturmaz. Yargı mercileri yargısal denetim yetkisini kullanırlarken kendi görev ve yetki sınırları içerisinde kalmak zorundadırlar. Yasada belirtilen ölçütlerin dışına çıkarak ve iki kişi arasında kıyaslama yaparak gerekli nitelikleri taşımayan kişileri görevde tutacak biçimde hüküm kuramazlar. Öte yandan idarenin yönetmelikte öngörülen koşulları taşımadığı için davacıyı görevden almasına karşın aynı göreve yine gerekli koşulları taşımayan birini atamış olması idarenin yönetmeliği yürürlükten kaldırdığı sonucunu da doğurmaz. Bir hukuki metin ancak aynı değerdeki diğer bir hukuki metinle yürürlükten kaldırılabilir. İdarenin gerekli koşulları taşımayan birini sağlık meslek lisesi müdürlüğüne ataması, yönetmeliğe açık aykırılık oluşturur ve ilgililerini cezai ve hukuki sorumluluğunun yanısıra menfaati ihlal edilenler tarafından dava açılması halinde anılan işlemin iptalini gerektirir. Ancak salt hiç uygulanmaması ya da kişilere göre farklı uygulanmasına bakılarak bir yönetmeliğin yürürlükten kalkmış olduğu sonucuna varmak ve onu ihmal etmek olanaklı değildir. 2- Uyuşmazlığın çözümünde Anayasanın 10. maddesinde ifadesini bulan "Kanun önünde eşitlik" ilkesine dayanılmasında da hukuki isabet bulunmadığı kanısındayız. Anılan ilke hukuken tanınıp, korunmayı gerektiren bir hakka sahip kişiler arasında dil ırk renk gibi çeşitli nedenlerle ayırım yapılmasını ya da bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınmasını yasaklamaktadır. Yürürlükteki mevzuata aykırı bir duruma diğer bir ifadeyle bir mevzuatın tanımadığı ve hukuken da korunması gerekmeyen bir duruma başka bir aykırılığın varlığına dayanılarak hukuki geçerlik tanınması bizzat anılan ilkenin lafzına ve ruhuna aykırı düşeceği için hukuken uygun görülemez. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyoruz.