İlk Derece Mahkemesi 1997/423 E. 1999/140 K.

İstemin Özeti:: 27.4.1996 günlü, 22623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Beşeri İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarların Tıbbı Tanıtım Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin iptali istemiyle Türk Eczacılar Birliği tarafından açılan dava sonucunda, Danıştay Onuncu Dairesince verilen ve anılan yönetmeliğin iptaline ilişkin bulunan 17.6.1997 günlü, E:1996/5268, K:1997/2462 sayılı kararı davalı idare, 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınlan Hakkında Kanunun 22. maddesinde reçete ile satışına izin verilen ilaç ve tedavilerin reklamının yapılamayacağını diğer ilaç ve tedavilerin reklamlarının ise dürüst, gerçeği yansıtan ve doğrulanması mümkün unsurlardan oluşan ve ferdin zarardan korunması gereklerine uygun olacağının hüküm altına alındığım, gerek 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbı Müstahzarlar Kanununun ve gerekse 3984 sayılı yasanın müşterek maksadının reçetesiz satılmasına müsaade edilen müstahzarların münhasıran tarifname ve gazetelerde reklamına izin verilmesi olduğunu ileri sürerek temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir. Savunmanın Özeti: 3984 sayılı Yasanın 22. maddesinin özel nitelikte olan reklam konusunu düzenlemekte olduğunu, bu düzenlemenin ilaçla ilgili özel düzenlemeler olmadığı ölçüde uygulanacak nitelikte bulunduğunu belirterek, temyiz isteminin reddi ile daire kararının onanması gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi Tuncay Dündar'ın Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı Tülin Özdemir' in Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin 1'inci fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle daire kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca gereği görüşüldü: 27.4.1996 günlü, 22623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Beşeri İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarların Tıbbi Tanıtım Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin iptali istemiyle açılan dava sonucunda Danıştay Onuncu Dairesince verilen, anılan yönetmeliğin iptaline dair 17.6.1997 günlü, E:1996/5268, K:1997/2462 sayılı kararı davalı idare temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir. Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden, Danıştay Onuncu Dairesince, 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanununun 13. maddesinde "Müstahzarları övme yolunda ve bunlara malik olmadıkları şifa hassaları atıf veya mevcut şifa tesirlerini büyütmek suretiyle sabit veya müteharrik sinema filmleri, ışıklı ve ışıksız ilan, radyo ve herhangi bir vasıta ile reklam yapılması memnudur. Şu kadar ki, tarifname ve gazetelerde "... hastalıklarında kullanılması faydalıdır" şeklindeki ilanlara müsaade olunabilir. Ancak reçetesiz satılmasına müsaade edilmeyen müstahzarların tıbbi mecmualardan başka yerlerde reklamları yapılamaz. Reklam numunelerinin önceden Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletince tasvip edilmeleri lazımdır. Bir müstahzarın ilmi vasıfları hakkında hazırlanmış olan filmler sıhhat ve içtimai muavenet vekaletinin müsaadesiyle ve tayin edeceği yerlerde gösterilebilir" hükmünün yer aldığı; bu düzenleme ile reçetesiz satışı yapılmayan ilaçların tıbbi dergiler haricinde reklamına izin verilmediği ve bundan amaçlananın ilacın ulaşacağı kitleyi mesleki gruplarla sınırlı tutmak olduğu, yasanın gerekçesinde de ilaçların ilmi vasıfları konusunda tanıtımına izin verildiği, reçetesiz satılabilen kozmetik ürünlerinin reklamına olanak sağlandığı, bunun da belirli ilke ve kurallara bağlandığının görüldüğü, 7.9.1990 gün ve 20628 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Beşeri, İspençiyari Tıbbı Müstahzarların Tıbbi Tanıtım Yönetmeliğinin 12. maddesinde, yasaya paralel olarak ilaç ilanının tıbbi dergilerle sınırlandığı, dava konusu değişiklikle yönetmelikte reçetesiz olarak satılmasına izin verilen beşeri, ispençiyari ve tıbbi müstahzarların tıbbi tanıtımının yalnız hekim ve eczacılarla sınırlı tutulmadığı, topluma ve çocuklara tanıtımına olanak sağlandığı, yapılacak reklamların şekil ve esasları ile uygulanacak prosedürün düzenlendiği, bu durumun genel olarak ilgili meslek grupları dışında, toplum önünde reklamını yasaklayan yasadaki düzenleme ile çeliştiği, değişikliğe neden olarak 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Yasanın 22. maddesinin gösterildiği ancak anılan hükmün özel nitelikte olarak reklam konusunu ele aldığı ancak bu düzenlemenin ilaçla ilgili özel düzenlemeler olmadığı ölçüde uygulanacak nitelikte" olduğu gerekçesiyle 27.4.1996 gün ve 22623 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Beşeri İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarların Tıbbi Tanıtım Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır. Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz sebeplerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddine, Danıştay Onuncu Dairesinin 17.6.1997 günlü, E:1996/5268, K:1997/2462 sayılı kararının onanmasına, 29.1.1999 günü oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY 26.5.1928 günlü, 898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanununun 4.1.1943 günlü değişikle yeniden düzenlenen 13. maddesinde "Müstahzarları övme yolunda ve bunlara malık olmadıkları şifa hassaları atıf veya mevcut şifai tesirleri büyütmek suretiyle sabit veya müteharrik sinema filmleri, ışıklı veya ışıksız ilan, radyo veya herhangi bir vasıta ile reklam yapılması memnudur. Şu kadar ki, tarifname ve gazetelerde "... hastalıklarında kullanılması faydalıdır" şeklindeki ilanlara müsaade olunabilir. Ancak reçetesiz satılmasına müsaade edilmeyen müstahzarların tıbbı mecmualardan başka yerlerde reklamları yapılamaz. Reklam numunelerinin önceden sıhhat ve içtimai muavenet vekaletince tasvip edilmeleri lazımdır. Bir müstahzarın, ilmi vasıfları hakkında hazırlanmış olan filmler sıhhat ve içtimai Muavenet vekaletinin müsaadesiyle ve tayin edeceği yerlerde gösterilebilir" hükmü yer almıştır. 20.1.1994 günlü, 21911 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında 3984 sayılı Kanunun "Belirli Ürünlerin Reklamları" başlıklı 22 inci maddesinde alkol ve tütün ürünleri reklamlarına izin verilemeyeceği: reçete ile satışına izin verilen ilaç ve tedavilerin reklamının yapılamayacağı; diğer ilaç ve tedavilerinin reklamlarının dürüst, gerçeği yansıtan ve doğrulanması mümkün unsurlardan oluşacağı ve ferdin zarardan korunması gereklerine uygun olacağı kurala bağlanmıştır. Kanun "reklam" konusunu da kapsayan dördüncü bölümünde, 19 uncu maddesinden itibaren reklamın niteliğine, biçimine ve sunuluşuna, yerleştirilmesine ilişkin genelde usule ilişkin düzenlemeler getirmiş; içeriği yukarıda özetlenen 22 ıncı maddesinde ise "alkol ve tütün ürünleri ile "ilaç ve tedaviler", başka bir anlatımla sağlık yönünden önemli saydığı bazı ürünlerle ilgili özel bir düzenleme yapmıştır. Başlığından ve içeriğinden anlaşılacağı üzere madde bir yandan söz konusu ürünlerden hangilerinin reklamlarının yapılamayacağını açıklamakta, daha doğrusu alkol ve tütün ürünleri ile reçete ile satışına izin verilen ilaç ve tedavilerin radyo ve televizyonda reklamını yasaklamakta: diğer ilaç ve tedavilerin reklamlarının hangi unsurlardan oluşacağını ve ferdin zarardan korunması gereklerine uygun olacağını belirtmek suretiyle bunların radyo ve televizyonda reklamının yapılabileceğini açıkça kabul etmektedir. Yasa koyucunun bu düzenlemeyi yaparken, 1262 sayılı yasa ile yapmış olduğu düzenlemeyi de göz önünde bulundurduğu; reçetesiz satılmasına izin verilmeyen ilaçlar için adı geçen yasadaki reklam yasağını sürdürürken, diğer ilaçlar için farklı bir düzenleme getirdiği ve belirli koşullarla bu ilaçları reklam yasağından çıkardığı açıktır. Ortada reçetesiz satılan ilaçların reklamıyla ilgili aynı konuda iki farklı yasal düzenleme bulunduğuna göre daha sonra yürürlüğe giren yasanın, eski yasada yer alan kuralı "zımnen" yürürlükten kaldırdığını; reçetesiz satılan ilaçların reklamı konusunda, artık 1262 sayılı Yasanın 13 üncü maddesindeki kuralın uygulanamayacağım, bu konuda 3984 sayılı yasa kuralının geçerli olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Temyize konu olan daire kararında yer alan"3984 sayılı Radyo Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 22 inci maddesinin özel nitelikte olarak reklam konusunu ele aldığı, ancak bu düzenlemenin ilaçla ilgili özel düzenlemeler bulunmadığı ölçüde uygulanacak nitelikte olduğu.." yolundaki gerekçeyi ve söz konusu kanunun içeriğinde hareketle 22 inci Haddedeki düzenlenenin 1262 sayılı yasada, ilaçların radyo ve televizyonlarda reklamına izin veren bir değişiklikten sonra uygulanabilecek özel bir hüküm olduğu yolundaki görüşü "yasaların yürürlük kuralları" ile bağdaştırmak olanağı bulunmamaktadır. Kaldı ki çoğunluk kararı ile onanan iptal kararına karşın, 3984 sayılı Yasanın 22. maddesinde yer alan ilkelere yani dürüst, gerçeği yansıtan, doğrulanması mümkün unsurları içeren ve ferdin zarardan korunması gereklerine uygun biçimde düzenlenmiş olan, reçete ile satışına izin verilen ilaç ve tedavilerin dışındaki diğer ilaç ve tedavilerin reklamlarının, radyo ve televizyonlarda yayınlanmasını anılan kanun hükümleri doğrultusunda engelleyemeyeceği açıktır. Anayasanın Yönetmeliklerle ilgili 124. maddesindeki ilkelere ve 3984 sayılı Yasanın 22. maddesinde düzenlenen esaslara ve çizilen çerçeveye uygun olarak yayımlanan yönetmelik hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmadığından davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile temyize konu daire kararının bozulması oyuyla karara karşıyız.