Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/854 E. 2020/610 K.

TÜRK MİLLETİ ADINA T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2019 KARAR NO : 2020 HAKİM : ... ... KATİP : ... ... DAVACI -KARŞI DAVALI : . VEKİLİ : Av. .. DAVALI -KARŞI DAVACI : . VEKİLİ : Av. . DAVA : İtirazın İptali DAVA TARİHİ : 11/06/2012 KARAR TARİHİ : 20/10/2020 KARAR YAZIM TARİHİ : 19/11/2020 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA VE SAVUNMA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davalı ... ile müvekkilinin 29/05/2011 tarihinde muhatabın binasının tadilatı amacıyla sözleşme imzaladıklarını, sözleşme uyarınca müvekkilinin binanın tadilat ve inşa işlerini üstlendiğini, müvekkilinin sözleşme uyarınca işi bitirdiğini, yaptığı işleri de faturalandırarak muhataba Kasım 2011 tarihinde iadeli taahhütlü olarak gönderdiğini, ancak davalı yapması gereken ödemeyi yapmadığını, işin başında ödenmesi gereken %25 peşin para da ödenmediğini, müvekkili ile davalının anlaşarak sözleşmedeki bazı işlerden vazgeçtiklerini, bu işlerin toplam bedelinin 2.650 Tl olduğunu, bu bedelin sözleşmeden düşüldüğünü, bu işlerin yerine müvekkili tarafından 4000 adet tuğla verildiğini, tuğlaların 1650 TL olarak belirlendiğini, sözleşme ile icra değeri arasında yaklaşık 1000 Tllik farkın sebebi ile değişik işler oludğunu, ayrıca ödeme sürelerinin farklı olduğu için farklı temerrüt tarihlerinin uygulandığını, müvekkilinin haklarını dava sonuna kadar koruma altına almak amacıyla MK. 893 uyarınca taşınmaz üzerine ipotek konulmasını talep ettiklerini, ipotek isteminin reddi halinde taşınmaz üzerine dava sonuna kadar tedbir konulmasını talep ettiklerini, bu nedenlerle davalının haksız itirazının iptaline, takip miktarındaki ana para ve işlemiş faizi için takibin devamına, borçlunun takip konusu alacağının %40'ından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacının açtığı davanın haksız ve dayanaksız olduğunu, müvekkilinin davalıya karşı hiçbir borcu olmadığını, davacı karşı davalının dosyaya sunmuş olduğu taraflar arasında yapılmış olan sözleşmede belirtilen yükümlülüklerinin hiçbirini yerine getirmediğini, müvekkiline herhangi bir mal teslim etmediğini, herhangi bir hizmet de ifa etmediklerini, dava konusu icra dosyasına alacak dayanağı olarak sunulan irsaliyeli faturanın teslim alan kısmındaki imzanın müvekkiline ait olmadığını, taraflar arasındaki sözleşme yapıldıktan sonra müvekkilinin oğlu .....................ın müvekkili adına ve hesabına olarak davacı karşı davalının yükümlülüklerini yerine getireceği inancıyla davacı karşı davalıya 06/06/2011 tarihinde 12.500 TL peşinat verdiğini, davacı karşı davalının müvekkilinden hiçbir alacağının olmadığını bildiği halde müvekkili tarafından düzenlenmemiş ve imzalanmamış olan uydurma bir belgeyi dayanak göstererek işbu dava konusu icra takibini başlattıklarını, davacı karşı davalının kötü niyetli olduğunu, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan dilekçeleri, Bursa 2. İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra takip dosyası, Bursa 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Değişik İş sayılı dosyası, bilirkişi raporu, yazılan müzekkere cevapları. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ: Dava,hukuki niteliği itibariyle başlatılan icra takibine itiraz edilmesi üzerine açılan itirazın iptali davası istemine ilişkindir. Bursa 2.İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde;alacaklı ... tarafından,borçlu ... aleyhine 57.584,00.-TL asıl alacak,2.403,41.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 59.987,41.-TL'nin tahsili için icra takibine başlanıldığı,süresinde yapılan itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır. Mahallinde yapılan 20/03/2013 tarihli keşifte dinlenen davacı tanığı ... beyanında;davacı abisinin yanında dava konusu binanın yapımında işçi olarak çalıştığını,dava konusu binanın montolamasını yaptıklarını,doğalgaz,su,elektrik tesisatlarını döşediklerini,binanın garajındaki tabanın fayans döşemesini yaptıklarını,tuvaletlerin duvar fayanslarını,yer fayanslarını,lavabolarını yaptıklarını,binanın girişindeki merdivenleri komple söküp,yeni merdiven yaptıklarını,merdiven girişinin alçılarını iki kat çektiklerini,bu şekilde bıraktıklarını,üst takın bütün çelik kapılarını takıp mutfak dolabını yaptıklarını,üst katın da aynı şekilde bütün doğalgaz elektrik tesisatlarını döşediklerini,üst katı da aynı şekilde yaptıklarını,üst kata ayrıca jakuzi taktıklarını ve "l" şeklinde asma tavanı salonda yaptıklarını,bütün duvarları alçıpan yapıp,yamuk olan bazı duvarları alçıpanla düzeltip üzerini boyadıklarını,binayı A'dan Z’ye kendilerinin yaptığını,bina da yapmadıkları sadece merdiven girişinin son kat alçısı ile boyası olduğunu,binanın geriye kalan kısımlarındaki işleri kendilerinin yaptıklarını beyan etmiştir. Aynı keşifte dinlenen davacı tanığı ... beyanında;davacı abisi yanında dava konusu binanın inşaatında çalıştığını,2.katın duvarlarını kendilerinin kırdığını,giriş katının ise merdiven girişinin yerini değiştirip,üst katın tuğlasını,alçı sıvasını,boyasını,binanın ön tarafındaki mantolamasını,elektrik,su ve doğalgaz tesisatını döşediklerini,binadaki tüm fayansları da kendilerinin yaptıklarını,sadece girişteki fayansları kendilerinin yaptıklarını,binanın üst katının bütün kapıları,mutfak dolabını,banyonun klozeti,çeşmesini,tuvaletleri,alt katın tuvaleti,banyosunu, garaj taban zemin döşemesini,tavanlara alçıpan döşenmesini kendilerinin yaptıklarını beyan etmiştir. Aynı keşifte dinlenen davacı tanığı ... beyanında;dava konusu binanın tamiratı sırasında davacının yanında 3-4 ay kadar işçi olarak çalıştığını,çalıştığı zamanda binanın alçısını,boyasını,dış kaplamasını yaptığını,çalıştığı sırada fayansçının gelerek fayansları döşediğini,elektrik tesisatı,su tesisatı,doğalgaz tesisatının ustalar tarafından döşendiğini,dairelere kapılar takıldığını,binanın alt katından giriş merdiveninin yerinin değiştirildiğini beyan etmiştir. Aynı keşifte dinlenen davacı tanığı ... beyanında;Gazcılarda sıhhi malzeme tesisatı sattığını,davacının kendisinden yaklaşık 2 sene önce kadar pis su ve temiz su boru ve malzemeleri satın aldığını,bu malzemeleri binaya getirip teslim ettiğini,montajı içinde bir usta yolladığını beyan etmiştir. Aynı keşifte dinlenen davalı tanığı ... beyanında;davalı eşi ile birlikte tamirat yapılan binanın bitişiğindeki dairelerinde yaşamakta olduklarını,ancak oturdukları daireye banka kiracı olarak talip olunca,kendilerinin de bitişikteki eski olan dairenin içini yaptırıp,oraya taşınmaya karar verdiklerini,davacı ile 3 ay içerisinde bitirmesi hususunda anlaşma yaptıklarını,bu üç ay içerisinde,binanın tüm işlerinin davacı tarafından yapılacak olduğunu,ancak davacının 3 gün çalışıp 5 gün gelmediğini,bu şekilde düzensiz çalışması nedeniyle,işin teslim tarihinin uzadığını,davacının yerleri laminant yaptığını,kapıları anlaşmalarına aykırı getirdiğini,bu kapıları kabul etmediklerini,kendilerinin sipariş verip kapıları başkasına yaptırdıklarını,davacının merdivenleri yaptığını,bir de havuz tavan diye bir şey yaptığını,ancak her tarafının aktığını,davacının bir de banyo ve tuvalet fayanslarını yaptığını,bunun dışında davacının başka bir iş yapmadığını,elektrik tesisatı,su tesisatı,doğalgaz tesisatı ve dış kaplamayı da başkalarına yaptırdıklarını,davacının yapmadığını,davacının yüzünden,bir müddet komşularında kalmak zorunda kaldıklarını beyan etmiştir. Aynı keşifte dinlenen davalı tanığı ... beyanında;davalının kendisinin babası olduğunu,babası ile birlikte tamiratı yapılan evin bitişiğindeki evde yaşarken bu eve bankanın kiracı olarak talip olması üzerine,dava konusu evi tamir ettirerek buraya taşınmaya karar verdiklerini ve davacı ile tüm işleri iki ayda teslim etmesi koşulu ile 50.000,00.-TL’ye anlaştıklarını,davacıya 12.500,00.-TL peşinat ödediklerini,ancak başlaması gereken tarih üzerinden üç hafta geçmesine rağmen,davacının bir türlü ekibini toplayıp,inşaata başlayamadığını,bunun üzerine gecikme olmaması için,başka ustalarla anlaşarak,bu ustalara işi yaptırmaya başladığını,ancak davacının almış olduğu peşinatı iade edemediği için,kardeşlerini ve bir üçüncü şahısı evlerine göndererek,evin içerisindeki sıva işlerini yaptırdığını,bir kısım ufak tefek fayans işlerini yaptıklarını,alt kattaki ve üst kattaki banyo tuvaletlerin fayanslarını davacının yaptığını ancak,tuvaletlerin alçak yapıldığı için fayans döşenince alçakta kaldığından kullanılamadığını ve davacıların yapmış olduğu fayansları söktürüp başkalarına yeniden yaptırdıklarını,merdivenleri birine yaptırdığını,ancak parayı bu şahısa ödediklerini,davacıya ödemediklerini,üst katın ön cephesindeki üst kaplamayı yaptığını, bu kaplamanın çok kötü yapıldığı için tekrar yaptıracaklarını,evin kapılarını,mutfağını kendilerinin yaptırdığını,banyoları ve mutfak dolaplarını,jakuziler ve diğer dolapları kendi paraları ile satın alıp bir başkasına taktırdıklarını,hatta bu malzemeleri Bauhaus’dan kendi kredi kartı ile satın aldığını,buna ilişkin hesap ekstresini gerekirse ibraz edebileceğini,dış mantolamayı bir başka firmanın yaptığını,kapıları da ... firmasına kendilerinin yaptırdığını,petekleri ve pencereleri diğer binadan çıkaracakları malzemelerle başkasına yaptırdıklarını beyan etmiştir. Aynı keşifte dinlenen davalı tanığı ... beyanında;davalı ... ve oğlu ...'ın bina komşuları olduklarını,kendileri ile birlikte bina inşaatına başladıklarını,ancak ...’ın inşaatı başlaması gereken tarihte başlamadığını ve birkaç ay süreceği söylendiği halde yaklaşık 1–2 sene kadar inşaatın sürdüğünü,halen daha davalının inşaatın tamamlanmadığını,gelen ustaların kötü işçilik yaptıklarını gördüğü ve davalının bu sebeple bu ustaların hepsini geri gönderdiğini,davalının kendisinden usta ismi istediğini,davalıya bildirdiği ustaların gelerek,davalının işlerini tamamladığını beyan etmiştir. Dosya,mahallinde yapılan keşifle konusunda uzman inşaat mühendisi ... ile hukukçu ...'a tevdii edilmiş,bilirkişi heyetinden aldırılan 03/04/2013 havale tarihli bilirkişi raporunda;taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkinin götürü ücrete tabi olduğu kanaatinde olduklarını,6098 sayılı BK'nın 480.maddesine göre götürü ücreti üzerinden kararlaştırılan sözleşmelerde,yüklenicinin yapılacak şeyi kararlaştırılan fiyata yapmaya mecbur olduğunu,yapılacak şeyin tahmin edilen miktardan fazla emek ve gideri gerektirse bile,yüklenici bedelin arttırılmasını isteyemeyeceğini,bu durumun ahde vefa ilkesinin bir sonucu olduğunu,açık ayıpların eserin teslimden sonra işlerin mutad cereyanına göre derhal yükleniciye ihbarının zorunlu olduğunu,davalı iş sahibince eserin teslim alınmış olmasına rağmen makul sürede ayıp ihbarında bulunulduğuna ilişkin ihtarnemenin dosya içerisinde rastlanılmadığını,davalı tarafa ait taşınmaz üzerinde yapılan incelemede davacı yüklenici tarafından dosyaya sunulan 2 adet faturada belirtilen imalat kalemlerinin yerinde taşınmaz üzerinde yapılan karşılaştırmasında,faturada yapıldığı iddia olunan imalatların büyük bir bölümünün yerinde de var olduğunun görüldüğünü,dosya içinde 2 adet fatura olup,her iki faturanın da fotokopi şeklinde olduğu ve her iki faturada "... İstiklal Mahallesi Fatih Sokak No:3/Bursa" isim ve adresine düzenlendiğini,bunlardan 02/11/2011 tarihli 037258 nolu faturada toplam 13.983,00.-TL,01/11/2011 tarih ve 037257 nolu faturada ise toplam 43.601,00.-TL olup,iki adet faturada yapıldığı iddia olunan işlerin toplam miktarının KDV dahil 57.584,00.-TL olduğunu,sonuç olarak;taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkinin götürü ücrete tabi olduğunu,dava konusu inşaata ilişkin,zemin katta kalorifer tesisatının bulunmadığını,elektrik tesisatının da garaj ve dükkan bölümlerinde tam olarak bitirilmediğini,sıva üstü aparatlarının eksik olduğunu,belirtilenler dışında davacı yüklenici tarafından dosyaya sunulan 2 adet faturada belirtilen imalat kalemlerinin büyük bir bölümünün yerinde de var olduğunu bildirmişlerdir. Dosya önceki bilirkişi heyetine tevdii edilerek,bilirkişi heyetinden aldırılan 29/11/2013 havale tarihli ek bilirkişi raporunda;davalı-karşı davacı tarafından ibraz edilen faturalardaki ürünlerin dava konusu binada kullanıldığını,söz konusu fatura bedellerinin tamamlanmış olan toplam imalat bedelinden düşülmesi halinde 39.101,20.-TL imalat bedeli olduğunu bildirmişlerdir. Aldırılan bilirkişi rapor ve ek raporları doğrultusunda davalı tarafından yapılan işler düşüldükten sonra davalıya ait evde davacı tarafından 39.101,20 TL tutarında iş yapıldığı anlaşılmış olup bu miktar yönünden davanın kabulüne,davalı karşı davacının davasının ise yapmış olduğu peşinat ödemesinin iadesi davasının reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur. Mahkememiz kararının davalı-karşı davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz incelemesi Yargıtay 15. Hukuk Dairesi tarafından yapılarak 17/09/2015 tarih, 2014/6264 esas, 2015/4522 sayılı kararı ile; "1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ve karşı davacının sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Davalı ve karşı davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince: Davacı yüklenici davalı ve karşı davacı iş sahibine ait İstiklal Mahallesi Fatih Sokak No:3 adresinde bulunan iki katlı binanın bir kısım işlerinin yapımını üstlenmiş, yanlar arasında 29.05.2011 tarihli sözleşme düzenlenerek işin bedeli KDV hariç 49.800,00 TL olarak belirlenmiştir. Davacı yüklenici işe başlamış, edimini kısmen ifa etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık eserin hangi oranda yapıldığı, yüklenicinin kaç TL bedele hak kazandığı, ödemeler düşüldükten sonra bakiye ne kadar alacağı kaldığı noktasında toplanmaktadır. Yapılan yargılama sırasında sözleşme, fatura örnekleri, Bursa 2. İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyası getirilmiş; yanların göstermiş oldukları diğer kanıtlar da toplandıktan sonra yerinde tatbiki keşif yapılarak inşaat mühendisi teknik bilirkişi ile hukukçudan oluşan bilirkişi kurulundan rapor ve ek rapor alınmıştır.Bu raporda taraflarca düzenlenen sözleşme de dikkate alınmaksızın davacının tanzim ettiği faturalar gözetilerek davacı alacağı 39.101,20 TL olarak belirlenmiş, mahkemece de anılan rapor hükme esas kabul edilerek asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporu içeriği hesap şekli itibariyle dosya kapsamına uyarlık arzetmemektedir. Bu haliyle usul ve yasaya uygun olmayıp, Yargıtay denetimine elverişli değildir. Şöyle ki; taraflar arasında düzenlenen sözleşmede iş bedeli götürü usulde belirlendiği halde bu yönde herhangi bir araştırma, inceleme ve hesaplama yapılmamıştır. Sözleşme ve işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 365. maddesi uyarınca ücret önceden kesin olarak tayin edilmiş ise yüklenici eseri bu meblağa tamamlamak yükümündedir ve üstelik önceden öngörüldüğünden fazla çalışma veya daha büyük giderler yapmış olsa bile herhangi bir artırma isteyemez. Mahkemece anılan bu yasal düzenlemenin nazara alınmaması isabetli olmamıştır. O halde mahkemece yapılması gereken iş, bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak davacı yüklenicinin işten el çektiği gündeki yapılan işin durumuna göre tüm işin fiziksel olarak kaçta kaçının yapıldığı belirlenmeli, bu yöntemle bulunacak oran götürü ücrete uygulanmalı ve kurulacak orantı sonucu yapılan işe düşen tutar tespit edilmeli, bu miktar yapılan işin karşılığı olarak kabul edilerek davacı yüklenicinin hakettiği alacak miktarı saptanmalı, davalı-karşı davacı iş sahibinin yaptığı ödemeler de mahsup edilerek sonucu dairesinde karar vermekten ibaret olmalıdır. Açıklanan olgular gözden uzak tutularak eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir." gerekçesi ile bozulmuştur. Bozma üzerine dosya esasa kaydedilerek bozma ilamına uyulmuştur. Bozma ilamı doğrultusunda; davacı yüklenicinin işten el çektiği gündeki yapılan işin durumuna göre tüm işin fiziksel olarak kaçta kaçının yapıldığının belirlenerek, bu yöntemle bulunacak oranın götürü ücrete uygulanması ve kurulacak orantı sonucu yapılan işe düşten tutarın varsa tespit edilmesi, bu miktar yapılan işin karşılığı olarak kabul edilerek, davacının varsa hakeettiği alacak miktarının saptanması, davalı iş sahibinin yaptığı ödemelerin düşülerek belirleme yapılması için bilirkişilerden rapor alınmak üzere dosya bilirkişilere tevdi edilmiştir. Bilirkişi heyeti tarafından mahkememize sunulan 06/03/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle: Bursa ili, Osmangazi ilçesi, İstiklal Mahallesi, 5. Fatih Sok., N:3 adresinde yer alan Zemint Kat 1. Normal Kat ve 2. Normal katlardan teşkil 3 katlı B.A.K. binanın içerisinde birtakım işler yapılması üzerine akdedilen sözleşme ve işin tamamlanması sonrası mevcut ayıplı imalatlar yapılan ödemeler ve eksik bırakılan işlerin tespiti sonucu yukarıda detaylıca tablolandırılan maliyet bedelleri hesabı sonrası 57.584,00 TL bedelli işin halihazırda 50.,51,20 TLlik kısmının tamamlanmış olduğu, 3.092,78 Tl bedel ve 10 işgünü ile yapılan ayıplı imalatların yerine konmasının mümkün olacağı, davalı tarafın yaptığı bir takım ödemelerin alacaktan düşülmesi gerektiği bu bedelin ise 19.385,80 TL olduğu, bu haliyle işin %87,79'unun tamamlanmış olduğu bu tamamlanan yüzdedeki eksiklikler ve ilaveten ayıplı işler yapıldığını, bu bedellerin davalı tarafından ödenen bazı bedellerin alacaktan çıkarılması halinde davacının alacak bedelinin 28.072,62 Tl olduğu mütalaa edilmiştir. Davalı vekilinin bilirkişi raporuna itirazları kapsamında dosya bilirkişi heyetine tevdii edilerek, havale tarihli bilirkişi ek raporu aldırılmıştır. Bilirkişi heyetinin mahkememize sunmuş olduğu 09/11/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle: 10 adet membran kapı ve montajına dair ... inşaat turizm a.ş. Tarafından tanzim edilen montaj teslim tutanağına göre bu kapıların ve montajının davacı tarafından yapılmadığının anlaşıldığı, bununla birlikte 7.200 TL bedelin de davacının alacak bedelinden düşürülmesi gerektiği kanaatine varıldığını, sonuca göre davacının alacak bedelinin 28.072,62 TL - 7.200,00 TL = 20.872,62 TL olduğu mütalaa edilmiştir. Mahkememizce davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir. Mahkememiz kararının temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15. HD'nin 07/10/2019 tarih ve 2019/1033-2019/3771 E/ K sayılı kararı ile; "1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Davacı-karşı davalı yüklenici, davalı-karşı davacı iş sahibidir. 29.05.2011 tarihli sözleşmede bedel toplam olarak kararlaştırıldığından götürü bedellidir. KDV bedele dahil olmadığından anahtar teslimi iş bedeli 49.800,00 TL’ye %18 KDV eklendiğinde toplam götürü bedel 58.764,00 TL olmaktadır. Mahkemece bozmaya uyulduğuna göre bozmada belirtilen hususlar lehine olan taraf için usulü kazanılmış hak tesis edeceğinden 09.05.1960 gün 21/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre bozma gereğince inceleme yapılması ve karar verilmesi zorunlu hale gelir. Somut olayda usuli kazanılmış hakkın istisnaları bulunmamaktadır. Dairemizin uyulan 17.09.2015 tarihli bozma ilamının 2. bendinde davacı yüklenicinin hakettiği bedelin fiziki oran yöntemine göre hesaplanıp, kanıtlanan ödemeler de düşüldükten sonra sonucuna göre karar verilmesi gereğine işaret edilmiştir. İlk bozmadan önce rapor düzenleyen bilirkişi kurulundan bozmadan sonra rapor ve ek rapır alınmış ise de; hesaplama fiziki oran yöntemine göre ve uygun biçimde yapılmadığı gibi 26.02.2018 tarihli raporun 5. sayfa son paragrafında banyolarda düşük döşeme yapılması ile ilgili bu imalâtın kırılıp yeniden yapılması gerektiği belirtilmesine rağmen işin yapılmayan oranına dahil edilmemiş olması ve sözleşmede kapılar ile ilgili çelik kapıların marka ve diğer özelliklerine ilişkin bir hüküm bulunmamasına rağmen ek raporda kapıların ve montajının yapılmadığı kabul edilerek ve yapılmadığı kabul edilmesine rağmen fiziki oran yöntemine göre gerçekleştirilen iş oranından düşülmeksizin nasıl hesaplandığı belli olmayan bedelin davacı alacağından düşülerek hesaplama yapılmış olması sebebi ile bozmadan sonra alınan ek raporların bozma ilamına uygun olduğunun kabulü ve hükme esas alınması mümkün değildir. Bu durumda mahkemece 6100 sayılı HMK’nın 281/3 maddesi gereğince önceki bilirkişi kurulundan alınacak ek rapor ile sonuca ulaşılması mümkün olmadığından gerçeğin ortaya çıkması için yeniden seçilecek konusunda uzman teknik bilirkişiden dosyadaki mevcut sözleşme, delil tespit dosyaları, tutanak, belgeler, CD ve tüm delillere göre davacının sözleşme ile üstlendiği işlerden eksikler ve kusurları göz önünde tutarak ve bunların gerçekleştirilen imalât seviyesinden düşmek sureti ile ve tarafların kapılar ve banyo döşemeleri ile ilgili itirazlarını da göz önünde tutarak işin tümüne göre gerçekleştirilen imalâtın fiziki oranı ile bulunacak bu fiziki oranın KDV dahil 58.764,00 TL toplam götürü iş bedeline uygulanmak sureti ile yüklenicinin hak ettiği imalât bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, bundan yükleniciye yapılan ve sözleşme konusu işte kullanılan malzemeler için iş sahibinin yaptığı ödemeler toplamı 18.499,80 TL düşülerek sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile asıl davanın kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA" gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir. Mahkememizce dosya yeniden esasa kaydedilerek, Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Dosyanın 1 inşaat, 1 hesap-hukukçu bilirkişisine tevdi edilerek, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda rapor aldırılmasına, Yargıtay Bozma ilamında her ne kadar keşif yapılıp yapılmamasına ilişkin açıkça vurgulanmamış ise de; yeni bir bilirkişi heyetinden rapor aldırılması belirtildiğinden bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek, rapor düzenlenmek üzeri dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir. Bilirkişi heyetinin mahkememize sunmuş olduğu 07/09/2020 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle: eksik işlerin 29.05.2011 tarihli sözleşmede yazılı toplam işin %1,5’lik kısmına tekabül ettiği tespit ve kanaatine varıldığını, Bilirkişiler İnş.Müh. ... ve SMMM. ... tarafından düzenlenen 26.02.2018 tarihli bilirkişi raporunda ise:1.Kattaki boyalarda bozulmalar olduğu, ayrıca sıva işlerinde de bir takım ayıplı imalatlar olduğu belirtilmiş bu ayıpların giderilmesi için önce su tesisatındaki ayıpların giderilmesi gerektiği, sonra saten alçı ve boya işlemi yapılması gerektiği, Banyolarda döşeme kaplamasının 15. cm yüksek yapıldığı, tesisatında buna göre yapılarak üzerine seramik kaplamanın yapıldığı, bu nedenle banyo döşemesinin sökülerek, yeniden tesisatının ve seramik döşemesinin yapılması gerektiği, kot farkının düşürülmesi sebebi ile duvarlarda oluşacak fayans boşluklarının kapatılması gerektiği belirtildiğini, bu bilirkişi heyeti tarafından tespit edilen ve heyetimizce de kabul gören ayıplı işlerin toplam işin %9’lik kısmına tekabül ettiği tespit ve kanaatine varıldığını, davalı vekili tarafından daire iç kapılarının müvekkili tarafından yapıldığı belirtilerek ... firmasına ait 7.200,00 TL lik 10 adet kapıya ait montaj teslim tutanağı Mahkemenize sunulmuştur. Bu durumda sözleşmenin 9. Maddesine göre davacı tarafından yapılacağı belirtilen iç kapıların yapılmadığı (sözleşmede yapılması gereken kapıların Amerikan kapı olduğu yazılıdır), Sözleşmenin 14. Maddesine göre 2 adet yapılması gereken Çelik kapıların kesilen faturalara göre 1 adet yapıldığı Tespit ve kanaatine varıldığını, Buna göre davacının yapması gereken ancak yapmadığı (eksik iş) İç Kapı İmalatlarının ve 1 adet Çelik Kapının toplam işe oranın %15 seviyesinde olduğu tespit edilmiştir. Yine sözleşmenin 15. Maddesine göre binanın ön ve arka mantolaması yapılması gerekirken kesilen faturalara göre mantolamanın sadece ön cephede yapıldığı anlaşılmış olup bu da toplam işin %1,5 lik kısmına tekabül etmektedir. (Eksik İş ) Tüm bu hususlar gereğince davacının toplam işin ; %1,5 + % 9 + %15 + 1,5 = %27’lük kısmı eksik/ ayıplı olarak imal ettiği tespit edildiğini, işin %100’luk kısmının eksiksiz ve ayıptan ari olarak yapılması halinde 58.764,00 TL alması gereken davacı , işin %100- % 27 = %73’lük kısmını ayıptan ari ve eksiksiz olarak tamamladığından 42.897,72 TL’ye hak kazandığını, davalı, davacı yükleniciye 18.499,80 TL ödeme yaptığından Davacının bakiye alacağı ; 42.897,72 TL – 18.499,80 TL = 24.397,92 TL olduğu mütalaa edilmiştir. O halde toplanan deliller ve Yargıtay Bozma İlamları ışığında somut olayda, taraflar arasında 29/05/2011 tarihli iki katlı yapının tadilat işlerinin yapılmasına ilişkin eser sözleşmesi düzenlenmiştir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Sözleşmede yapılan işin bedelinin belirlendiğinden, Yargıtay Bozma İlamında vurgulandığı üzere götürü usulde inceleme ve hesaplama yapılması için bilirkişiye dosyanın tevdi edildiği ve bilirkişi heyetinin 07/09/2020 tarihli raporunda, davacının sözleşmede üstlendiği eksik ve kusurlu işler, imalat seviyeleri dikkat edilerek rapor düzeenlendiğinden bu rapora itibar edilerek davacı yüklenicinin 24.397,92 TL alacaklı olduğundan bu miktar yönünden davanın kabulune, davalının sözleşmede ödenen peşinat sebebiyle istirdat talebinin davacının alacaklı olduğu anlaşılmakla ispat edilmeyen karşı davanın reddine, alacağın eser sözleşmesinden kaynaklandığı, likit olmadığı, bilirkişi incelemesi yapılmasını gerektirdirdiğinden, tarafların icra inkar tazminatı ile kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere, 1-A-Asıl davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, davalının Bursa 2. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 24.397,92 TL asıl alacak üzerinden ve bu asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte devamına, B-Davacı vekili ve davalı vekilinin icra inkar tazminatı ile kötü niyet tazminatı taleplerinin koşulları oluşmadığından ayrı ayrı reddine, c-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 1.666,62 TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 855,15 TL'nin mahsubu ile bakiye 811,47 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, d-Davacı tarafından bozmadan önce yapılan bilirkişi gideri 1.800,00 TL, posta, talimat ve tebligat gideri 54,75 TL olmak üzere toplam 1.854,75 TL yargılama gideri ile bozmadan sonra yapılan bilirkişi gideri 1.400,00 Tl, posta ve tebligat gideri 44,00 TL olmak üzere toplam 1.444,00 TL olmak üzere 3.298,75 TL yargılama giderinden kabul ve red oranlarına göre hesaplanan 1.397,66 TL yargılama gideri ve 855,15 TL peşin harç olmak üzere toplam 2.252,81 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, e-Davalı tarafından bozmadan önce yapılan bilirkişi gideri 500,00 TL, posta, talimat ve tebligat gideri 120,00 TL olmak üzere toplam 620,00 TL yargılama giderinden kabul ve red oranlarına göre hesaplanan 357,31 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, f-Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 3.659,69 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, g-Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 4.977,91 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, h-HMK'nın 333. maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine, 2-Davalı karşı davacının karşı davasının subut bulmadığından reddine, a-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 54,40 TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 185,65 TL'nin mahsubu ile bakiye 131,25 TL fazla nispi karar ve ilam harcının kararın kesinleşmesi müteakip istek halinde karşı davacıya verilmesine, b-Karşı davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, c-Karşı davalının vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 3.400,00 TL vekalet ücretinin karşı davacıdan alınarak karşı davalıya verilmesine, d-HMK'nın 333. Maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine, Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 günlük yasal süre içinde Yargıtay Temyiz kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.20/10/2020 Katip ... ¸e-imzalıdır. Hakim ... ¸e-imzalıdır.