Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/879 E. 2019/1225 K.

T.C. BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2019/879 Esas - 2019/1225 T.C. BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI TÜRK MİLLETİ ADINA KARAR ESAS NO : 2019/879 KARAR NO : 2019/1225 BAŞKAN : ..... ÜYE : .... ÜYE : ... KATİP : ...... DAVACI : ... ALIŞVERİŞ MERKEZLERİ VE TEKS. SAN. A. Ş. Yalova Yolu 4. Km P.K. 11 16210 BURSA VEKİLİ : Av..... - Sakarya Mah. Sakarya Sk. No.45 D.4 Uluyol Osmangazi/ BURSA DAVALI : ... .... KATILIM BANKASI ANONİM ŞİRKETİ VEKİLİ : Av. ...- Saray Mah. Dr. Adnan Büyükdeniz Cd. No:6 Ümraniye/ İSTANBUL DAVA : İtirazın İptali DAVA TARİHİ : 16/09/2014 KARAR TARİHİ : 27/11/2019 Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 29/11/2017 tarih ve 2017/1360 E sayılı kararı, Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 05/03/2019 tarih ve 2018/1542 - 2019/1341 E/K sayılı bozma ilamı gereğince bozulmakla Mahkememizin 2019/879 Esasına kaydedilerek muhakemeye devam edilmiştir. Bu muhakeme esnasında; DAVACININ TALEBİ : Davacı Vekilinin kayıt tarihli dava dilekçesinde ; dava dışı ... İnşaat Ltd. Şti. İle müvekkili arasanda müvekkiline ait İstanbul AVM inşaatının kaba işlerinin yapımı konusunda eser sözleşmesi ve 20/03/2012 tarihli protokol yapıldığını protokol gereğince yükleniciye 1.000.000,00 TL tutarında avans ödemesi yapılması kararlaştırıldığı, bu nedenle davalı ... Türk Katılım Bankası Aş. Bursa Uludağ Şubesince muhatabı müvekkili ... A.Ş., lehtarı ... İnşaat Ltd. Şti. Olan, 21/03/2012 tarih ve 038-C6-000213 nolu avans teminat mektubu verildiğini avans teminat mektubunun davalı tarafından nakde çevrilmemesi nedeni ile müvekkili tarafından dava dışı avans teminat mektubu lehtarı ... İnş. Ltd. ŞT. 'ni 24.750,00 TL damga vergisi 30.000,00 TL stopaj vergisi 945.250,00TL teminat mektubu bedeli olmak üzere toplam 1.000.000,00 TL avans ödemesi 26/03/2012 tarihinde ödeyerek davalıdan bu bedelin tazminini istediği, 16/05/2012 tarih itibari ile ödeme yapılmayacağının bildirilmesi üzerine; davalı hakkında Bursa 17. İcra Müdürlüğü'nün 2012/... Esas Sayıl takip dosyasında; 1.000.000,00 TL asıl alacak 24.767,13 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.024.767,13 TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığını davalının yetikye ve borca itirazı nedeniyle takip; durduğundan itirazın iptali ile %40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir. DAVALININ CEVABI : Davalı taraf ise, davanın reddini savunmakta, bankanın merkezinin Ümraniye-İstanbul olduğunu bu nedenle davada Kadıköy Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevli ve yetkili olduğunu bankanın Bursa Şubesinin taraf ve dava ehliyetinin bulunmadığının, icra takibinin de müvekkilinin ikamet yeri , Ümraniye İcra Dairelerinde yapılması gerektiğinden; Bursa İcra Müdürlüğünün yetkisiz olduğunu, esas yönünden avans teminta mektubunun yürürlük ve geçerliliğinin şarta bağla olduğunu ayrıca şartın gerçekleşmiş olduğunun usulen belgelenmesi gerektiği, bankanın ödeme taahhüdünün şartın gerçekleşmesi halinde doğacağını, bu nedenle; avans teminat mektubunun, nakde çevrilme şartının gerçekleşmediğinin, teminat mektubunda gösterildiği gibi garantinin avans ödemesinin yapıldığı tarihte başlayacağı teminat mektubunda yazılı olan avans tutarının ödenmiş olması gerektiği davacının avans teminat mektubunu teminat mektubu şartalarına ve hukuka aykırı olarak tazmin etmeye çalıştığını dava dışı yüklenici firmaya hiç bir borcu olmadığı halde ve aksine alacaklı durumda bulunmasına rağmen ödeme yapmasının olası görülmediğinden davanın reddi ile %40 tazminata karar verilmesini savunmuştur. DELİLLER ve GEREKÇE: Yukarıda özetlenen dava sebebiyle mahkememizde yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne ve davalı aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. Bu karar taraflarca temyiz edilmiş, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 11/02/2016 tarih ve 2015/7501-2016/2083 E/K sayılı kararıyla davacı lehine bozulmuştur. Bozma gerekçesinde "İİK'nun 67/2 maddesindeki ''% 40'tan'' ibaresi 02.07.2012 tarihinde ve 6352 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle '' % 20'den'' şeklinde değiştirilmiştir. İİK'nun 67. maddesinde değişiklik yapan 6352 sayılı Kanun'un 11. maddesi 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Somut olayda davaya konu icra takibi 03.07.2012 tarihinde başlatılmıştır. Bu durumda mahkemece davalı aleyhine % 40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu % 20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesinin doğru olmadığı" belirtilmiştir. Bozma sonrasında mahkememizde yapılan değerlendirmede bozma gerekçesinin haklı ve yerinde anlaşılmış ve bozmaya uyulmuştur. Hükmün geri kalan kısımları bozma dışında bırakılarak kesinleştiğinden aynı hususlarda yeniden hüküm kurulmamıştır. Ancak bu hüküm de temyiz edilmiş ve Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 05/03/2019 tarih ve 2018/1542 - 2019/1341 E/K sayılı bozma ilamı gereğince bozulmakla Mahkememizin 2019/879 Esasına kaydedilerek muhakemeye devam edilmiştir. Bozma ilamında "Yerel mahkeme tarafından verilen 25/02/2015 tarihli ve 2014/1030-2015/172 E.-K. sayılı karar Dairemizin 11/02/2016 tarihli ve 2015/7501-2016/2083 E.-K. sayılı kararıyla bozulmuştur. Bozma ile bu ilam ortadan kalkmış ve İİK'ya göre icra edilmesi imkansız hale gelmiştir. Yerel mahkeme bozmaya uymuş ve önceki bozulan kararının icra inkar tazminatı ile ilgili kısmı harici bölümlerinin kesinleştiğinden bahisle bu konularda yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Mahkemenin bu uygulaması HMK'nın 297. maddesine aykırı olduğu gibi İİK'nın maddesi gereğince de bozmadan sonra önceki ilamın icrası mümkün değildir. Bu itibarla HMK'nın 297. maddesi uyarınca bir hüküm kurulması bakımından yerel mahkeme kararının bozulması gerekmiştir." görüşüne yer verilmiştir. Mahkememizce bu bozma ilamına da uyulmuş ve tüm unsurları içerecek şekilde yeniden hüküm kurularak davanın kabulüne karar verilmiştir. H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; Davanın KABULÜ ile; davalının Bursa 17.İcra Müdürlüğünün 2012/... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazının; 1.000.000,00 TL asıl alacak, 24.767,13 TL işlemiş faiz, icra gideri ve vekalet ücreti ile 1.000.000,00 TL asıl alacağa 03.07.2012 takip tarihinden tahsil gününe kadar yürütülecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte sınırlı olarak İPTALİNE, Hüküm altına alınan alacak miktarının %40'ı üzerinden hesaplanan 409.906,84 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Yasal şartları bulunmadığından; davalının tazminat isteminin reddine, Harçlar Yasası gereğince alınması gereken 70.001,84 TL karar harcının, peşin olarak alınan 10.094,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye 59.907,84 TL harcın davalıdan tahsiline, Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 1.981,00 TL yargılama gideri ile peşin olarak alınan 10.094,00 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına, Davacı vekili lehine takdir edilen 54.693-TL ücret-i vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Kesinleşme süreci tamamlanana kadar masraf avanslarının kullanılabileceği nazara alınarak kararın kesinleşmesinden sonra yazı işlerince yapılacak hesaba göre artan avansların yatıran tarafa iadesine dair kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize iletilecek bir dilekçe ile Yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar taraf vekillerinin yüzlerine karşı açıkça okunup anlatıldı. 27/11/2019 İş bu kararın gerekçesi 27/11/2019 tarihinde yazılmıştır. Başkan ... e-imzalıdır Üye ... e-imzalıdır Üye .... e-imzalıdır Katip . e-imzalıdır