Bölge Adliye Mahkemesi 2022/173 E. 2023/32 K.

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 44. HUKUK DAİRESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I DOSYA NO: 2024/1111 KARAR NO: 2024/1656 İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi TARİHİ: 28/02/2023 NUMARASI: 2022/173 E. - 2023/32 K. DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan) İSTİNAF KARAR TARİHİ: 17/10/2024 Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Tarafların İddia ve Savunmaları: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin "..." adı altında şahıs şirketini 21/07/2009 tarihinde kurmuş olduğunu, "..." ibaresinin müvekkili adına tescilli olduğunu, www...com.tr ve www.....net web adreslerinin müvekkili tarafından kullanmakta iken aynı iş alanında faaliyet gösteren davalının kötü niyetli olarak www.....com web adresini uluslararası olmasından faydalanarak almış olduğunu, www.....com web adresinin müvekkilinin izni olmaksızın, müvekkiline ait marka ile hiç bir ilişkisi olmayan aynı iş kolunda faaliyet gösteren ...-... Eğitim Kurumları'nın web adresi olan www....com adresine yönlendirilmiş olduğunu, bu durumun marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini, davalıya gönderilen ihtarnamenin 10/03/2016 tarihinde teslim edilmesine rağmen web sitesindeki yönlendirmeyi kaldırmaması sebebiyle İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2016/55126 soruşturma numaralı dosyası ile suç duyurusunda bulunulduğunu, yapılan soruşturma sırasında alınan bilirkişi raporunda haksız kullanımın tespit edilmiş olduğunu beyanla, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin önlenmesine 5.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin www.....com alan adını davacı tarafın markasının tescil tarihi olan 19/03/2014 tarihinden çok önce, 17/11/2010 tarihinde aldığını ve hep aynı amaç doğrultusunda kullanmış olduğunu, müvekkilinin bu alan adını yaklaşık 4 senedir kullanırken ortada "..." markasının olmadığını, davacının www.....com.tr alan adının Mart 2015 tarihinde alınmış olduğunu, davacının markasına zarar vermek veya haksız kazanç sağlamak amacında olduğunun iddia edilemeyeceğini, davacının iddia ettiğinin aksine karakteristik özellikleri gösteren işaret ve adlandırmaları içeren markaların tescil edilemeyeceğini, markadaki "..." ibaresinin alan adı olarak kullanılmasının marka koruması kapsamında olmadığını, müvekkilin internet sitesinde "..." ibaresinin kullanılmadığını beyanla, haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararı: Mahkemece; "Davanın REDDİNE," karar verilmiştir. İleri Sürülen İstinaf Sebepleri: Davacı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulmuş olup, davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece davalı müvekkilinin 2009 yılından bu yana "..." markasını kullanmadığı kanaatine varmışsa da davalı tarafın markanın 2009 dan bu yana kullanılmadığı savunmasında bulunmadığını, marka tescilinin 2014 yılında yapıldığını ileri sürdüğünü, "..." markasının davacı müvekkili tarafından kullanıldığının davalı tarafın kabulünde olduğunu, mahkemenin 15.11.2022 tarihli ara kararı gereğince fatura asılları da ibraz edilmiş olup "..." ibaresinin baskın şekilde kullanıldığının görülmediğini, herhangi bir arama motorunda "..." başlığı ile arama yapıldığında müvekkilinin markası ve iş yerinin yer aldığı görüleceğini, İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi’nin 2016/183E. 2017/155K sayılı sayılı ilk ilamına karşı istinaf başvurusunda bulunduklarını, davalının bu karara karşı istinaf yoluna başvurmadığını, kararının İstanbul BAM 44. Hukuk Dairesinin 07.06.2022 tarihli ilamı ile kaldırıldığını, sonrasında yapılan yargılamada yeniden hüküm kurulurken usulü müktesep hak ilkesi gözetilmeyerek 31.10.2017 tarihli yerel mahkeme kararı ile davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinin üzerinde miktara hükmedilmesinin de hukuka aykırı olduğunu, vekalet ücreti yönünden kazanılmış hak doğduğunu, bu nedenle ilk karardaki gibi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini beyanla , istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İstinafa Cevap: Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davacının tahkikat aşaması tamamlandıktan sonra sunduğu faturaların, iddianın genişletilmesi yasağı kapsamında kaldığını, ilgili faturaların değerlendirilemeyeceğini , davacı tarafından 2009 yılından bu yana uyuşmazlığa konu markanın kendileri tarafından kullanıldığına dair delil sunulmadığını, www.....com.tr alan adının Mart 2015 yılında alındığını, karakteristik özellik gösteren işaret ve anlamları içeren markaların tescile konu edilemeyeceğini, bu nedenle davacı tarafından iddia edilenin aksine "..." markasının başlı başına bir marka değeri olmayacağını, bu bakımdan davacının tescil ettirdiği markanın kuruma sağladığı alanın da "..." kelimesinin yazım stili ve logo şeklinde kullanılması ile sınırlı olduğunu, kelimenin kendisinin kullanılmasının marka hakkı ihlali kapsamı taşımadığını beyanla , kararın hukuka uygun olduğunu, davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir. Gerekçe ve Sonuç: HMK'nın 355. Maddesi gereği, kamu düzenine aykırılık teşkil eden hususlar hariç tutularak, istinaf neden ve gerekçeleri ile sınırlı olmak üzere yapılan incelemede; Dava, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi ile manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Davacı vekili, davacıya ait "..." şahıs şirketinin 21/07/2009 tarihinde kurulduğunu, "..." ibaresinin müvekkili adına tescilli olduğunu, davalının www.....com alan adlı web adresini kullanmasının ve bu adresi ...com. alan adlı web adresine yönlendirilmesinin, davacının ... sayılı "...+ şekil" markasına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürmüştür. Mahkemece , 2016/183 Esas, 2017/155 Karar sayılı kararla; davanın reddine karar verildiği, kararın İstinaf incelemesi sonunda dairemizin 2020/829 Esas, 2022/933 karar sayılı ilamı ile " bilişim uzmanı bilirkişiden; alan adı yönlendirmesinin, bağlı olunan ağ tarafından otomatik olarak mı, davalının eylemi ile mi yapıldığı konusunda rapor alınarak yasa maddesi ile birlikte değerlendirilmesi gerekirken, teknik bilirkişiden bu konuda rapor alınmadan ve fatura asılları üzerinde inceleme yapılmadan, öncelikli markasal kullanımın bulunmadığı yönünde karar verilmesi yasal düzenlemelere aykırı olduğu" gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf taleplerinin kısmen kabul edilerek, mahkememizce verilen karar kaldırılmış , mahkemece yargılamaya devam edilmiştir. Dairemiz kararı sonrası bilişim uzmanı bilirkişiden rapor alınmış, sunulan 21/11/2022 tarihli bilirkişi raporunda; "https://www.....com/ alan adlı web sitesi üzerinde yapılan incelemede; www.....com alan adının www...com alan adına kalıcı olarak (301 kodu) yönlendirildiği, site tescil bilgilerinde; alan adının ...com,.. firması tarafından kayıt edildiği, com uzantılı alan adlarında kişisel bilgilerin gizliliği kapsamında, internet alan adı dağıtımını sağlayan ICANN organizasyonu tarafından alan adı kaydı sağlayan firmalara WHOIS sorgulamalarından kişisel bilgilerin Avrupa Birliği Veri Koruma Yönetmeliği (GDPR) kapsamında 17 Mayıs 2018 tarihinden itibaren kaldırılması gerekliliğinden dolayı, alan adının kime ait olduğunun tespitinin yapılamadığı, alan adının kayıt kimlik bilgisinin bulunmadığı, alan adının 17/11/2010 tarihinde kayıt ettirildiği ve 17/11/2023 tarihine kadar kayıtlı olduğu, site yer ve erişim sağlayıcısının ...com firması olduğu, sitenin barındırıldığı serverların ....com, ... firması olduğunun tespit edildiği, rapor içeriğinde yer alan 3 numaralı BİLGİ başlığı altında yer alan veriler doğrultusunda alan adı yönlendirme işleminin, bağlı olduğu ağ tarafından otomatik olarak yapılamadığı, ancak alan adı alınan firmanın sistemine üye adı ve şifresi girilerek manüel olarak alan adı hesap kullanıcısı tarafından yapılabildiği" belirtilmiştir. Ceza soruşturmasında alınan 31/05/2016 tarihli teknik inceleme bilirkişi raporunda, "www.....com alan adlı web sitesinde alan adının 17/11/2010 tarihinde davalı ... adına tescil edildiği, www.....com.tr alan adlı web sitesinin ise davacıya ait olduğu , davacının 19/03/2014 başvuru tarihli "... + Şekil" markasının 41.sınıfta "eğitim ve öğretim hizmetleri sempozyum, konferans,kongre ve seminer düzenleme, idari hizmetleri.spor, kültür ve eğlence hizmetleri , Dergi, kitap, gazete ve benzeri gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler, Film ,televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri. Haber muhabirliği hizmetleri, foto-muhabirliği hizmetleri. Fotoğrafçılık hizmetleri " için tescil edildiği , davalının da eğitim alanında davacının markasının tescil edildiği sınıfta faaliyet gösterdiğinin tespit edildiği " belirtilmiştir. 07/06/2017 tarihli bilirkişi raporunda, "....com alan adlı internet sitesinin 17/11/2010 tarihinde davalı ... adına tescil edildiği, internet sitesi alan adının http:// www,..com /goster .php?goster=anasayfa adresine yönlendirildiği, davacı marka tescil başvurusunun 19/03/2014 olduğu, davacı markasının tescilinden önce alan adının tescil edildiği ve kullanılıyor olduğu", belirtilmiştir. Marka hakkının sağladığı koruma kural olarak tescil ile doğmakla birlikte istisnai olarak marka hakkının önceye dayalı kullanım yoluyla tescile dayanmadan elde edilebileceği ve korunacağı ilkesi benimsenmiştir. Önceye dayalı kullanımla hak elde edilmesi gerçek hak sahipliği ilkesi olarak ifade edilir. Bu durumda marka hakkı tescilden önce doğar sonradan yapılan tescil kurucu değil açıklayıcı nitelikte olur. SMK 6/3 maddesi hükmüne göre, Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir. İşaret üzerinde hak elde edilmiş olması için ise ilgili olduğu piyasada ciddi bir şekilde kullanım yoluyla bilinir hale gelmiş olması anlaşılmalıdır. Markanın tescilinden önce bu markanın piyasada ilgili sınıflarda uzun yıllar kullanıldığına ve bu yolla bilinir hale getirildiğine dair iddianın fatura, katalog ya da benzer somut delillerle ispatı gereklidir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2021/6188- 2023/850, 15.2.2023 " dosya kapsamında hükümsüzlüğü istenen markanın tescilinden önce bu markayı piyasada ilgili sınıflarda tanıttığına ya da uzun yıllar kullandığına dair herhangi bir fatura, katalog ya da başkaca delilin bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden esas hakkında hüküm kurularak davanın reddine karar verilmiştir... ONANMASINA," Sessiz kalma yoluyla hak kaybı, önceki hak sahibinin, hakka konu ticari ad ve işareti iyi niyetli bir şekilde kullanan kişiye karşı dava açma hakkını uzun süre kullanmaması ve ihlallere sessiz kalarak ticari ad ve işareti koruma hakkını yitirmesi demektir. Dosya kapsamına göre , 19/03/2014 başvuru, 22/01/2014 tescil tarihli, 2014/ 23212 tescil numaralı "...+Şekil" markasının 41. Sınıfta "Eğitim ve öğretim hizmetleri" dahil olmak üzere davacı adına tescilli olduğu, davacıya ait "..." firmasının eğitim ve öğretim faaliyetinde bulunmak üzere 27/07/2009 tarihinde tescil edildiği, davalıya ait www...com alan adının 07/12/2009 tarihinde tahsis edildiği, https://www.....com/ alan adının da 17/11/2010 tarihinde tahsis edildiği , davacı tarafça tescilsiz markasal kullanım delili olarak sunulan 18/10/2009 ve 06/12/2009 tarihli iki adet faturada da bu ibarenin ticari işletme ünvanı olarak kullanıldığı, "..." ibaresinin davalının alan adı tescil tarihinden önce ticaret ünvanı olarak kullanıldığı anlaşılıyorsa da, tescilsiz olarak "..." ibaresinin markasal olarak kullanım yoluyla piyasada bilinir hale gelmesi nedeniyle hak elde edildiğine dair iddianın ispatlanamadığı, bu nedenle davacının öncelik hakkı olduğunun kabulüne olanak bulunmadığı, davalının alan adını 17/11/2010 tarihinde aldığı, davacı markasının 19/03/2014 başvuru tarihi göz önüne alındığında, davacının davalıya yöneltebileceği tescilli yada tescilsiz öncelik hakkının bulunmadığı, ticaret ünvanı, alan adı ve marka hakları birbirinden bağımsız haklar olup davalının "..." esas unsurlu alan adı yönünden öncelik hakkına sahip olduğu, diğer yandan 2009 tarihinden itibaren markayı tescilsiz kullanımla öncelik hakkı bulunduğunu ileri süren davacının ; davalının alan adını aldığı tarihe göre 6 yıla yakın bir süre geçtikten sonra davalının markaya tecavüz ve haksız rekabette bulunduğu, alan adı tescil ettirdiği gerekçesiyle dava açtığı, markaya tecavüz, haksız rekabet ve buna bağlı olarak tazminat davaları ile terkin istemli davalarda tescilsiz kullanım süresinin, sessiz kalma süresinin hesabında dikkate alınması gerektiği, aynı il içerisinde, eğitim öğretim alanında hizmet veren davacı tarafça 2010 yılından beri davalının kullanımlarından haberdar olmamasının beklenemeyeceği, davacının dava açmayarak sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığı, her iki tarafın sektörde barışçıl şekilde birlikte faaliyet gösterdiği, bunca yıl sonra davalının markaya tecavüz ve haksız rekabette bulunduğunu ileri sürerek dava açmasının hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği ve korunamayacağı anlaşılmakla ve davalının alan adı dışında davacıya ait tescilli markayı kullandığına dair delil bulunmadığı gözetildiğinde , ispatlanamayan markaya tecavüz, haksız rekabet davasının reddi kararının dosya kapsamı ve hukuka uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Davacı vekilinin hüküm altına alınan vekalet ücretine yönelik istinaf sebebine gelince;4667 sayılı Yasa ile değişik 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 168/3 maddesinde “Avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır." aynı yasanın 169.maddesinde "Yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücreti, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamaz." şeklindeki düzenleme ile mahkemelerce yargılama gideri olarak belirlenecek vekalet ücretinin belirlenmesinde hükmün verildiği tarihteki tarifenin uygulanacağı kabul edilmiştir Somut olayda, mahkemece verilen 2016/183 Esas, 2017/155 Karar sayılı ilk kararda davalı lehine karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT uyarınca maktu vekalet ücretine hükmedilmiş, karar davacı vekilinin istinaf başvurusu üzerine dairemizin kararı ile kaldırılmış olup, bu durumda davacı lehine yeniden karar verildiğinde , karar tarihindeki maktu vekalet ücretinden fazla bir vekalet ücretine hükmedilememesi noktasında usulü müktesep hak oluşmuştur. Yoksa ilk karardaki maktu vekalet ücretinin miktarına ilişkin bir kazanılmış hak söz konusu değildir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2021/1271 - 2021/2107 sayılı kararı da aynı yöndedir; "...bozmadan sonra mahkemece, icra dosyası infaz edildiğinden davalı ... aleyhine açılan davanın konusuz kalması nedeni ile karar verilmesine yer olmadığına, 14.310.00 TL vekalet ücretinin davalılardan tahsiline karar verilmiş, hüküm vekalet ücreti yönünden davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. Mahkemenin 11.11.2014 tarihli ilk kararında , davalı ... aleyhine karar tarihi itibari ile yürürlükte olan AAÜT ne göre 1.500 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmiş ve bu husus davacı tarafından temyiz edilmediğinden davalı ... lehine usulü kazanılmış hak oluşturmuştur. Bu durumda, aynı davalı aleyhine bu kez karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT ne göre 2.725,00 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur." Mahkemece yargılamaya devam edilerek istinafa konu eldeki karar verilmiştir. O halde davacı aleyhine karar tarihindeki tarife uyarınca yeniden maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir. Hükümde davalı yararına karar tarihinde geçerli AAÜT uyarınca eksik maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olduğu tespit edilmekle istinafa gelen davacı taraf olduğundan dikkate alınmamış, davalı vekilinin bu yöne değinen istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Usûl ve yasaya uygun İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 28/02/2023 tarih ve 2022/173 E., 2023/32 K. sayılı kararına karşı davacı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcı davacı tarafından peşin yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,3- Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,4-İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,5- Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 17/10/2024