Bölge Adliye Mahkemesi 2022/155 E. 2023/433 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 21. HUKUK DAİRESİ ESAS NO : 2023/2092 KARAR NO : 2024/2355 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 14/06/2023 NUMARASI : 2022/155 E. 2023/433 K. DAVA KONUSU : İtirazın İptali KARAR YAZIM TARİHİ : 30/12/2024 İSTEM: Davacı vekili, davacı şirketin elektrik abonesi olan davalı ... Şti. (... Ltd. Şti.)'nin geri dönüşüm fabrikası olarak faaliyette bulunduğu ... Mah. ... Sok .../... .../... adresinde davalı şirket çalışanları tarafından 25.12.2019 tarihinde 24031273 numaralı tesisatta yapılan kontrolde; "akım trafolarının şöntlenmesi suretiyle" kaçak elektrik kullanıldığının tespiti üzerine tutanak tanzim edilerek, 400 kw sözleşme gücü olduğu dikkate alınarak, 21 saat (3 vardiya) üzerinden, son okuma tarihi olan 26.09.2019 tarihinden kaçak tespit tarihi olan 25.12.2019 arası dönemde 90 gün üzerinden 453.600 kwh kaçak, 25.12.2019 ile 25.12.2018 arası dönemde 270 gün üzerinden 1.386.000 kwh'dan kaydedilen 270007 kwh tüketim tenzil edilip, mükerrer kaçak olduğundan tarifenin fiyatın 2 katı alınarak 1.318.332,96TL tahakkuk yapıldığını, EPTHY hükümlerine göre kaçak elektrik kullanımının tespiti halinde söz konusu yerin elektriği kesilmiş olduğundan ve borç ödenmeden elektrik verilmesi mümkün olmadığından diğer davalı ... Ltd. Şti. (... Ltd. Şti.) söz konusu adresteki işletme ve fabrikayı aleyhine kaçak tespiti yapılan ... Ltd. Şti.'den devir alarak yeni abonelik tesis etmek suretiyle enerji açtırma yoluna gitmiş olduğunu, ancak fabrikayı muvazaalı devir alan ... Ltd. Şti.'nin kurucusu ve tüm payların sahibi ile muvazalı devir eden ... Ltd. Şti.'nin en büyük pay maliki ve yetkilisinin ... olduğunu, ...'un kaçak tespit tarihinden sonra 03.02.2020 tarihinde abonelik alarak enerjiyi açtırmak için ... Ltd.Şti.'nde ki tüm payını ...'e devretmiş olduğunu, her iki şirket arasında organik bağ bulunduğundan ve muvazaalı devir nedeniyle davalı ... Ltd. Şti.'nin de borçtan davalı ... Ltd. Şti. ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve fotoğraflar ile davalının kaçak elektrik kullandığı sabit olduğunu ileri sürerek; 1.318.332,96TL asıl alacak, 8.437,13TL gecikme zammı, 1.518,72TL KDV olmak üzere 1.328.289,01TL alacağın tahsili amacıyla başlatılan İzmir 24. İcra Müdürlüğünün 2020/1731 esas sayılı takip dosyasında, davalıların yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. CEVAP: Davalı ... Ltd. Şti. vekili, görev ve yetki ilk itirazında bulunarak, vekili olduğu davalı tarafından kaçak elektrik kullanılmamış olduğunu, yapılan tespitin geçersiz olduğunu, şirket yetkilisi hakkında "karşılıksız yararlanma" suçundan yürütülen soruşturma sonucunda açılan davanın Menemen 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/188 ve 2020/194 Esas sayılı dava dosyalarında yapılan yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporların da; davalı şirketin kaçak elektrik kullanmadığı yönünde kanaat bildirildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmişlerdir. Davalı ... Ltd. Şti. vekili, görev ve yetki ilk itirazında bulunarak, vekili olduğu davalı şirketin kaçak elektrik tespit tarihi olan 25.12.2019 tarihinden sonra 03.02.2020 tarihinde ... tarafından satın alınmış olduğunu, kaçak elektrik tespit tarihinde abone ve fiili kullanıcı olmayan vekili olduğu davalı şirketin, kaçak elektrik kullanım bedelinden sorumlu tutulamayacağını, savunarak davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmişlerdir. MAHKEME: "... 10.08.2016 tarihinde davalı ... şirketi ile ... A.Ş. arasında 12 ay süreli indirimli elektrik sözleşmesi düzenlendiği, davalı şirketin kendine ait 400 KVA gücündeki direk tipi güç trafosu üzerinden enerji aldığı, tek terimli-tek zamanlı orta gerilim sanayi abone grubuna dahil olduğu, davalıya ait işyerinde ... A.Ş. görevlilerinin 25.12.2019 tarihinde yaptığı denetleme sırasında akım trafolarının şöntlenmesi suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiği ve C-29552 seri nolu kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, tutanağın düzenlenmesi sırasında kaçak elektrik bağlantısının (akım trafolarına yapılan şöntleme) fotoğrafları çekilmiş olup, bu fotoğraflarda/baraya geçme tipindeki 600/5 amperlik 3adet akım trafosunun sekonder (çıkış-sayaca giden) uçlarının ağız kısımlarında maşa olan kablolarla (krokodil penslerle) kısa devre edildiği, yani şöntlendiği, akım trafolarının bulunduğu ölçü hücresi mührünün kopuk olduğu, tutanağın düzenlendiği tarihte yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri" başlıklı 42.1.c maddesine göre eylemin sayaç eksik elektrik kaydetmeye yönelik olduğundan kaçak elektrik kullanımı olduğu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre hesaplama yapıldığında aboneliğe düzenlemesi gereken toplam fatura bedelinin 478.968,72 TL olduğu, Kişinin elektrik borcundan sorumlu tutulabilmesi için ya abonelik sözleşmesinin tarafı olması ya da abonelikte elektrik enerjisinin fiili kullanıcısı olması gerektiği, davalılardan ... San. Tic. Ltd. Şti.nin davaya konu kullanım yerindeki perakende satış sözleşmesinin (abonelik sözleşmesinin) tarafı olduğu gibi tutanak tarihindeki fiili kullanıcı olduğu, dolayısıyla söz konusu kaçak elektrik borcundan davalı ... Ltd. Şti'nin sorumlu olduğu, diğer davalı ... Şti'nin kaçak elektrik tutanağının düzenlendiği abonelik sözleşmesinin tarafı olmadığı gibi, aboneliğin fiili kullanıcısı olduğunun davacı tarafça ispat edilemediği ve dolayısıyla adı geçen davalının kaçak elektrik borcundan sorumlu tutulamayacağı, Davacı ile davalı ... Ltd. Şti'nin tacir oldukları göz önüne alındığında işlemiş ticari faiz olarak 2.165,20 TL ve ticari faiz KDV si olarak 389,74 TL'nin eklenmesi ile davacının icra takip tarihi itibariyle alacağının 481.523,66TL olduğu, fazlaya ilişkin alacak isteminin yersiz olduğu anlaşılmıştır. Alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminat talebi ve davalıların kötü niyet tazminatı talepleri yerinde görülmemiştir. TBK'nun 74.madde hükmü uyarınca hukuk hakiminin, ceza hakiminin beraat kararı ile bağlı olmamasına; işbu dosyada görüşüne başvurulan bilirkişi Çankaya tarafından sunulan kök rapor ve ek raporda Menemen 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/188 E.-2021/537 K.sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporlarının irdelenmesine, soruşturma aşamasında alınan ... imzalı raporda davalı aboneliğin tüketimlerinin yeterince incelenmediği için geriye dönük ek tüketim hesaplamalarının yapılmaması, günlük çalışma süreci sayaç endekslerinin gece/gündüz ve puant dilimlerine kaydettiği tüketimlerin araştırılmadan günlük 14 saat olarak alınması nedeniyle sözü edilen bilirkişi raporunun olaya uygun düşmemesine; keza ceza yargılaması aşamasında alınan Yener imzalı bilirkişi rapor ve ek raporunda davalı aboneliğin tüketimleri yeterince incelenmediğinden ve işyeri tüketimleri çok düşük ve dengesiz olduğu halde sadece 25 günlük döneme kaçak elektrik faturası hesaplanarak geriye dönük normal tüketim hesaplaması yapılmaması, akım trafolarının sekonder uçlarına takılan kısa devre kabloları açıkça görüldüğü halde bu kısa devrenin kesitinin yetersiz olduğundan bahisle kaçak elektrik bağlantısının yetersiz olduğu yönündeki değerlendirmenin gerçeği yansıtmaması, sayaç akım bobinlerinin dirençlerinin yüksek olması hasebiyle akımın büyük bölümünün her durumda direnci düşük olan şöntleme iletkeni üzerinden geçeceği vakıasının gözetilmemesi nedeniyle sözü edilen bilirkişi kök raporu ve ek raporunun olaya uygun düşmemesine göre davalı şirketin görevlisi-yetkilisi Erkan Savur hakkında verilen beraat kararı mahkememiz hükmüne esas alınmamıştır." gerekçesiyle, "I-Davalı ... Şti. hakkında açılan davanın REDDİNE, II-Davalı ... hakkında açılan davanın KISMEN KABULÜNE, Davalının İzmir 24. İcra Müdürlüğünün 2020/1731 E.sayılı dosyası ile yapılan takibin 481.523,66 TL lik kısmına yönelik haksız itirazının İPTALİNE, Takibin bu miktar üzerinden ve asıl alacak tutarı 478.968,72 TL'na takip tarihinden itibaren artan ve eksilen oranlarda avans faizi yürütülerek DEVAMINA, Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, Şartları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, III-Davalıların kötü niyet tazminatı istemlerinin REDDİNE" karar vermiştir. BİLDİRİLEN İSTİNAF NEDENİ: Davacı vekili, yukarıda "istem" kısmında yer verilen iddialarına ek olarak, davalı ... Ltd Şti'nin de kaçak elektrik borcundan sorumlu olduğunu, cezalı hesaplamaya esas gün sayısının hatalı tespit edildiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı şirketin kaçak elektrik personelleri olmadan yapılan güç tespitine dayanılarak hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, yapılan güç tespitinin gerçeği yansıtmayacağından abone bağlantı gücü (trafo kurulu gücü) 400 KW olarak alınması gerekirken 212 KW olarak alınmasının hatalı olduğunu, güç faktörünün %60 olarak alınması mümkün olmadığını, takip öncesi gecikme zammı yerine ticari faiz uygulanmasının hatalı olduğunu, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür. Davalı ... Ltd Şti vekili, yukarıda "cevap" kısmında yer verilen savunmalarına ek olarak, davacı şirket çalışanının tek tanık olarak kaçak elektrik tespit tutanağına yazılmasının ve de bu tutanak ile davalı şirkete hukuken borç yüklemesi yapılmasının mesnetsiz olduğunu, aynı tutanağa aynı eyleme ilişkin davalı şirket yetkilisi yapılan ceza yargılaması neticesinde beraat ettiğini, taraf tanıklarının dinlenmediğini, tutanakta komşu şirket yetkilisi yahut komşu şahıs işveren imzasının olmadığını, davalı şirket ... Ltd Şti çalışanın imzasının olmadığını, bilirkişi raporunun eksik ve farazi incelemelerle oluşturulduğunu, hatalı bilirkişi raporunun hükme esas alındığını, mahkemece ek rapor taleplerinin göz ardı edilerek reddedildiğini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür. GEREKÇE: Dava; kaçak elektrik tüketimi nedeniyle davalı abone adına tahakkuk ettirilen bedelin davalı aboneden ve işletmeyi muvazaalı devir aldığı ileri sürülen diğer davalıdan tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup; istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri ile kamu düzeni kapsamında Daire önüne gelen uyuşmazlıklar dikkate alınarak yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda; Tüm dosya kapsamı itibari ile, davalı abonenin 25.12.2019 tarihinde davacı şirket çalışanları tarafından yapılan kontrol sonucu tanzim edilen tespit tutanağına göre "akım trafolarının şöntlenmesi" suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının belirgin olduğu somut olayda; hükme dayanak alınan, açıklayıcı ve denetime elverişli bilirkişi raporu ile; kaçak olarak kullanılan elektrik enerjisi miktarı ile kaçak kullanım süresini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile 44. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilerek, 45. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca kullanım süresinin 25 gün (son okuma tarihi olan 30.11.2019 ile kaçak tespit tarihi olan 25.12.2019 arası dönem), aynı maddenin (ç) bendi uyarınca kaçak tüketime ek olarak 340 gün normal tüketim olduğu, aynı maddenin ikinci fıkrasının (ç) bendi uyarınca ortalama günlük çalışma saatlerinin 21 saat olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmasında bir isabetsizlik bulunmamasına, taraflar arasında imzalanan abonelik sözleşmesinde gecikme zammı uygulanacağına dair açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmemiş olduğundan, gecikme nedeniyle ancak avans faizi uygulanabileceği göz önünde bulundurularak, takip ve dava konusu alacağa avans faizi isteyebileceği kabul edilerek, dava konusu yapılan alacağın denetime elverişli şekilde işlemiş faizi hesap edilmiş olan bilirkişi raporu dayanak alınarak verilen mahkeme hükmünde ve elektrik tüketim bedelinden sözleşmenin tarafı olan abone sorumlu olduğundan, elektrik dağıtım şirketleri, önceki abonenin borcunu yeni aboneden talep edemeyeceğinden, abone ve fiili kullanıcı olmayan davalı ... Ltd. Şti.'nin takip ve davaya konu kaçak elektrik tüketim bedelinden sorumlu tutulamayacağına yönelik mahkeme kabulünde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; incelenen kararın istinaf başvuru sebeplerine göre dava dosyası kapsamında mevcut maddi delillere uygun, Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçelere dayandığı, delillerin takdirinde herhangi bir isabetsizlik ve kamu düzenine aykırı bir halin varlığının tespit edilemediği dikkate alınmak sureti ile; davacı ve davalı ... Ltd. Şti. vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı; 1)Davacı ve davalı ... Ltd. Şti. vekillerinin Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 14.06.2023 tarih ve 2022/155 Esas - 2023/433 Karar sayılı kararına yönelik istinaf başvurularının, HMK'nin 353/1-b.1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2)a-Alınması gereken 427,60TL istinaf karar ve ilam harcından peşin alınan 269,85TL'nin mahsubu ile bakiye 157,75TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye GELİR KAYDINA, b-Alınması gereken 32.892,88TL istinaf karar ve ilam harcından peşin alınan 7.953,37TL'nin mahsubu ile bakiye 24.939,51TL harcın davalı ... Ltd. Şti.'den tahsili ile Hazineye GELİR KAYDINA, 3)İstinaf giderlerinin yapanların üzerinde bırakılmasına, 4)İstinaf giderinin kullanılmayan kısmının HMK’nin 333/1. maddesi uyarınca ilgilisine iadesine, Dava dosyası üzerinden yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda, HMK'nin 361 vd maddeleri uyarınca kararın tebliğden itibaren iki hafta içerisinde YARGITAY nezdinde TEMYİZ YOLU AÇIK olmak üzere 30.12.2024 günü oy birliği ile karar verildi.