Bölge Adliye Mahkemesi 2018/1204 E. 2020/712 K. – Tazminat

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 14. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2021/439 KARAR NO: 2024/250 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 23/11/2020 NUMARASI: 2018/1204 E. - 2020/712 K. DAVANIN KONUSU: Tazminat Taraflar arasındaki tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davacının davalı ile akdetmiş oldukları acentelik sözleşmesi ile 01.11.2006 tarihinde davalı şirketin acentesi olarak faaliyete başladığını, davalının Beyoğlu ... Noterliğinin 30.10.2017 tarih ve ... yevmiye no'lu ihtarnamesi ile acenteliğin fesih edileceğini bildirdiğini, ardından Beyoğlu ... Noterliğinin 05.02.2018 tarih ve ... yevmiye sayılı azilnamesi ile ile acentelik sözleşmesinin tek tek taraflı olarak fesih ve acentelik yetkilerinden azlettiğini beyan ettiğini, feshin iyiniyet kurallarına uymadığını, hedeflerin tutumamasını gerekçe göstererek sözleşmeyi feshetmesinin haksız olduğunu, bir önceki yıla göre görülen üretim azalmasının davalının poliçelendirme kriterlerinden ve müvekkilinin poliçe kesebilmek için kullanmış olduğu bilgisayar programlarına erişiminin kısıtlanmasından kaynaklandığını, davacının davalıya karlı bir portföy kazandırdığını, davalı şirketin fesih sebebi olarak teknik zarar edilmesinin gösterilmesinin feshin haksız ve hukuksuz olduğunu gösterdiğini, feshin haksız olması dolayısıyla müvekkilinin denkleştirme tazminatı istem hakkının doğduğunu, müvekkilinin sözleşmesinin ani olarak sonlandırıldığını ve ticari açıdan zor durumda kaldığını, müşterilerine karşı zor durumda kaldığını, iş kaybına uğradığını, davacının TTK'nın 122. maddesi uyarınca denkleştirme tazminatı talep etme hakkı doğduğunu, davanın belirsiz alacak davası olduğunu ileri sürerek, şimdilik 10.000-TL denkleştirme tazminatının acenteliğin feshi tarihinden itibaren reeskont faizi birlikte davalıdan tahsiline karar evrilmesini talep ve dava etmiş, 03.01.2020 tarihli dilekçesi ile dava değerini 52.713,72 TL arttırarak 62.713,72 TL'nin tahsilini istemiştir. Davalıya usulüne uygun olarak tensip zaptı ve dava dilekçesinin 24.12.2018 tarihinde tebliğ edildiği ancak davalı vekilinin 14.06.2019 tarihinde davaya cevap süresinin uzatılması talebinde bulunduğu, ancak mahkemenin 18.06.2019 tarihli ara kararı ile davalı vekilinin talebinin süresinde olmadığından bahisle reddine karar verilmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... Dava; davacı tarafın acentecilik sözleşmesi kapsamında davalının acentesi olarak faaliyet göstermekte iken davalı tarafından acentelik sözleşmesinin haksız nedenle feshedildiği ve davalıya portföy kazandırdığı iddiasıyla portföy tazminatının tahsiline ilişkin alacak davasıdır. Uyuşmazlık konusu, taraflar arasındaki acentelik sözleşmesinin haklı nedenle feshedilip edilmediği, bu bağlamda davacının denkleştirme tazminatı talebinin koşullarının oluşup oluşmadığı noktasındadır. 6102 sayılı TTK' nın 122. maddesine göre: "1) Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra; a) Müvekkil, acentenin bulduğu yeni müşteriler sayesinde, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da önemli menfaatler elde ediyorsa, b) Acente, sözleşme ilişkisinin sona ermesinin sonucu olarak, onun tarafından işletmeye kazandırılmış müşterilerle yapılmış veya kısa bir süre içinde yapılacak olan işler dolayısıyla sözleşme ilişkisi devam etmiş olsaydı elde edeceği ücret isteme hakkını kaybediyorsa ve c) Somut olayın özellik ve şartları değerlendirildiğinde, ödenmesi hakkaniyete uygun düşüyorsa, acente müvekkilden uygun bir tazminat isteyebilir.(2) Tazminat, acentenin son beş yıllık faaliyeti sonucu aldığı yıllık komisyon veya diğer ödemelerin ortalamasını aşamaz. Sözleşme ilişkisi daha kısa bir süre devam etmişse, faaliyetin devamı sırasındaki ortalama esas alınır. Taraflar arasında 22.02.2007 tarihinde acentelik sözleşmesinin akdedildiği, bu sözleşmeye istinaden davacı tarafın acente olarak faaliyet gösterdiği, davalı tarafından keşide edilen Beyoğlu ... Noterliği ... yevmiye numaralı 30.10.2017 tarihli ihtarname ile "acente sözleşmesinin bu ihtarnamenin tebliğinden itibaren geçecek üç ayın sonunda feshedileceğinin" ihtar edildiği, yine Beyoğlu ... Noterliği2nin 05.02.2018 tarih ve ... yevmiye numaralı azilnamesi ile acentenin bildirilen hedefleri gerçekleştirememesi nedeniyle acente sözleşmesinin feshedildiğinin bildirildiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla davalı ... şirketinin acentelik sözleşmesinin 23. maddesi ve TTK'nın 121/1 maddesi uyarınca 3 aylık fesih öneli vererek sözleşmeyi feshettiği görülmüştür. Davalının fesih gerekçesinin verilen prim hedeflerinin gerçekleştirilmemesi olduğu dikkate aldığında sözleşmenin davacının kusuru sebebiyle davalı tarafından haklı nedenle feshedilmediği, ihbar süresine uyularak sözleşmenin feshedildiği anlaşılmıştır. Bu nedenle şartları oluşmuş ise davacı taraf dekleştirme tazminatı talep edebilir. Denkleştirme tazminatı açısından, 6102 sayılı TTK' nın 122/1-c maddesi de göz önüne alınmak suretiyle 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 23/15-16. maddeleri kapsamında sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra davalı ... şirketinin, davacı acentenin faaliyeti sonucu önemli menfaatler elde edip etmediği, ya da hakkaniyetin bunu gerektirip gerektirmediği hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda bilirkişi incelemesine başvurulmuş olup, bilirkişilerce tanzim edilen raporda; davacının portföyü üzerinden yenilenen poliçe sayısının 49 olduğu, bu poliçelerin prim tutarının 37.782,00 TL olduğu, bunlara ilişkin komisyon tutarının ise 5.048,00 TL olduğu, fesihten sonra oluşan komisyon tutarının beş yıllık ortalama komisyon tutarına oranının %8,05 olduğu belirlenmiştir. Ayrıca fesihten sonra yenilenen poliçelerin net prim tutarının(37.782,00 TL) acentelik faaliyeti sırasındaki net prim üretiminin ortalamasına(401.309,42 TL) oranının %10,62 olduğu görülmektedir. Dolayısıyla davalının fesihten sonra acentenin portföyünden önemli bir menfaat elde ettiği sonucuna varılmıştır. Bu durumda 6102 sayılı TTK 122. maddesi ile 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu' nun 23/16. maddesine göre somut olayın özellik ve şartları ile hakkaniyet ilkeleri uyarınca denkleştirme tazminatı hak etme koşullarının oluştuğu kabul edilmiştir. Somut olayda, denkleştirme tazminatının üst sınırı davacı acentenin son 5 yıllık komisyon tutar ortalaması olan 62.713,63 TL olarak tespit edilmiştir. Davalı ... şirketinin marka değeri olarak tanınırlığı, taraflar arasındaki acentelik süresi, acentenin faaliyet süresindeki prim üretimi, acente sözleşmesinin feshinden sonra yenilenen poliçe sayısı, prim ve komisyon oranları dikkate alınarak hakkaniyet gereği 15.000,00 TL denkleştirme tazminatına hükmedilmiştir. Tüm bu açıklanan nedenlerle; davanın kısmen kabulüne, 15.000,00 TL denkleştirme tazminatının davalıdan tahsiline, dava tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ... " gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 15.000,00 TL denkleştirme tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı ve davalı vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacının acenteliğinin 11 yıl gibi uzunca bir süre devam ettikten sonra acentelik fesih edilmezden evvel poliçe kesme ekranlarının kısıtlanması sonucunda müvekkilince poliçe tanzim edilemediğini, müşteri kaybına uğradığını, davalı ... şirketinin fesihten önce müvekkilinin poliçe tanzim ekranlarını kapatmasının kötü niyetinin bir göstergesi olduğunu, davacının 11 yıl gibi uzun bir süre müvekkilinin özenle çalıştığını, davalıya hatırı sayılır bir portföy kazandırdığını, ancak mahkemece son 5 yıllık ortalama komisyonun 1/4 oranından da az olan 15.000-TL ye hükmedilmesinin müvekkilinin n bunca yıllık emeğine haksızlık olduğu gibi hakkaniyete de aykırı olduğunu, tüm bu hususlar nazara alındığında denkleştirme tazminatının düşük kaldığını, davanın tam kabulüne karar verilmesi gerekirken hesaplanan denkleştirme tazminatından 1/4 oranından daha düşük miktara hükmedilmesinin hakkaniyete uygun düşmediğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kavulüne karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; her ne kadar portföy tazminatı için kanunda son 5 yılın komisyon ortalaması limit olarak esas alınmışsa da asıl limitin, "fesihten sonra devam eden üretime isabet eden komisyon bedeli" olduğunu, gerçek ve asıl dikkate alınması gereken limitin bu olduğunu, TTK'nın 122.maddesi ile 5684 sayılı Kanunun 23. maddesinin 15. ve 16.maddelerine göre asıl ve fiili limitin "fesihten sonra devam eden üretime isabet eden komisyon bedeli"olması gerektiğinin tartışmasız olduğunu, dosyada da 35 müşterinin/sigortalının, 49 adet poliçesinin devam ettiği ve devam eden bu poliçelere isabet eden komisyon bedelinin yalnızca 5.048,- TL olduğunun tespit edildiğini, davacının talep edebileceği miktarın da ancak bu kadar olabileceğini, sigortacılıkta portföyün ne anlama geldiği, portföy kavramının ne olduğu, her üretimin portföy olarak kabul edilip edilemeyeceği, özellikle trafik üretiminin porföy olarak kabul edilip edilmeyeceğinin hiç irdelenmediğini, feshin TTK ve acentelik sözleşmesindeki öngörülere dayalı olarak yasal açıdan uygun ve geçerli nedenlere dayalı olarak yapıldığını, böyle bir feshin haksız fesih olarak kabulünün son derece yanlış olduğunu, raporda da feshin yasal ve geçerli bir fesih olduğunun açıkça belirtildiğini, kanunda portföy tazminatının önemli unsurlarından biri olan haksız fesih unsurunun bu olayda gerçekleşmediğini, bu durumda mahkeme kararının çelişkili olduğunu, portföy tazminatının bir diğer önemli unsurunun "fesihten sonra devam eden üretimin mevcut olması" olduğunu, portföy tazminatının temel dayanak malzemesi budur. ancak bu olgu üzerinde hiç durulmamış, raporda bu konuda hiçbir irdeleme yapılmadığını, bu unsurun gözden kaçırıldığını, ancak itirazları üzerine verilen ek raporda "fesihten sonra 35 müşterinin/sigortalının 49 adet poliçesinin devam ettiği ve devam eden bu poliçelere isabet eden komisyon bedelinin yalnızca 5.048,- TL. olduğunun belirlendiğini, o zaman portföy tazminatı olarak kabul edilebilecek bedelin -diğer unsurları da taşıyor olması koşuluyla- 5.048,- TL.'nı aşamıyor olması gerektiğini, 15.000,- TL'ye hükmedilmesinin mantığını ve hukuksal dayanağının anlaşılamadığını, denkleştirme tazminatının en önemli unsuru olarak kabul edilen "önemli kazanımın ne olduğu, sigortacılıkta önemli kazanımın nasıl sağlanabileceği" konusunda da tek bir saptama ve değerlendirme yapılmadığını, aslında acenteye ait olduğu kanıtlanmış bir üretimden, acentenin feshinden sonra sigorta şirketinin yararlanmaya devam etmesi ve bundan da önemli bir menfaat elde etmiş olması gerektiğini, sigorta şirketinin önemli menfaat sağlamasının şu şekilde belirleneceğini, bir dönem (örneğin 1 yıl) içinde acente kanalı ile gelen üretime ilişkin primler bir kenara konacağını, sonra gelen bu üretim için yine aynı dönemde ödenmiş toplam hasar bedeli + acente komisyonları + o üretime isabet eden genel giderler toplamının bir kenara konacağını, gelen prim ile ödenenler arasında + bir değer oluşuyorsa bundan menfaat elde etmiş olunacağını, bu değer ne kadar yüksekse o oranda önemli menfaat elde etmiş olunacağını, acentelerin performansının her zaman Hasar/Prim oranı ile ölçüldüğünü, işbu davada bu konunun yakınından dahi geçilmediğini, portföy tazminatı hesaplamasında oranlama yapılmasının doğru bir yöntem olmadığını, doğru yöntemin gerçek zararın belirlenmesi olduğunu, bilirkişilerin fesihten sonra devam eden sigortalıların adedini, poliçelerin adedini, bu poliçelerin prim bedelini ve en sonunda da devam eden bu üretime isabet eden komisyon bedelini -eksik de olsa- belirlediğini, buraya kadarki süreçte ciddi bir problem olmadığını, ancak bu somut belirlemeler yapıldıktan sonra her nedense, nasıl bir hesaplama mantığına dayandığı anlaşılamayan bir biçimde fesihten sonra devam eden bu üretimin acentenin son 5 yıllık prim ortalamasına oranı (aynı şekilde komisyonlarında oranı) bulunarak belirtildiğini, tazminat bedelinin de bu oran üzerinden yapılmadığını, anlaşılamayan bir oranlamaya dayalı tazminat belirlemesi yapıldığını, hak düşürücü süreden sonra yapılmış olan ıslah ile arttırılan bedelin ayrıca reddi gerekir iken kabul edilmesinin kanuna açık bir aykırılık olduğunu, davanın davayı önce 10.000,- TL. üzerinden açtığını, daha sonra da 03.01.2020 tarihli dilekçe ile 10.000,- TL.'lık talebe 52.713,72 TL daha ilave ederek müddeabihi 62.713,72 TL.'na çıkardığını, oysa ki denkleştirme tazminatının sözleşme ilişkisinin sona ermesinden itibaren bir yıl içinde ileri sürülmesi gerektiğini, feshin 05.02.2018 tarihinde yapıldığını davacının portföy tazminatından kaynaklanacak her tür talebinin de en geç 05.02.2019 tarihine kadar yapılması gerektiğini, bu tarihten sonra ileri sürülecek her tür talebin reddinin kaçınılmaz olduğunu, ret avukatlık ücretinin de yanlış hesaplandığını, reddedilen 47.713,72 TL üzerinden karar tarihinde 3.400,- TL'ye hükmedilmesinin hatalı olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. İNCELEME VE GEREKÇE Dava, acentelik sözleşmesinin haksız feshine dayalı olarak portföy tazminatının tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacı ve davalı vekillerince yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı, davalı ile arasındaki 01.11.2006 tarihli acentelik sözleşmesinin 05.02.2018 tarihinde haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek, denkleştirme tazminatı talebinde bulunmuş ve bu talebini yasal süresi içinde belirsiz alacak davası şeklinde ileri sürmüştür. Davalı ise, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin yasa ve sözleşmeye uygun şekilde süre verilerek ve haklı şekilde feshedildiğini, TTK'nın 122.maddesi ve Sigortacılık Kanunun 23.maddesi uyarınca denkleştirme tazminatı alacağı şartlarının oluşmadığını savunmuş, mahkemece, denkleştirme tazminatı alacağı şartlarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Genel olarak portföy tazminatı, acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra, bu ilişki devamı boyunca acentenin kişisel gayretiyle yarattığı müşteri çevresinden akidinin halen yararlanması, acentenin ise yararlanmaması nedeniyle uğradığı kaybın karşılığıdır. Somut olayda uygulanması gereken TTK'nın 122. maddesinde açıkça "denkleştirme istemi" olarak tanımlanan, doktrinde de "müşteri tazminatı", "portföy tazminatı", "portföy akçesi" olarak da ifade edilen bu tür tazminat, 5684 sayılı Sigorta Kanununun 23/16. maddesinde, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra sigorta şirketi sigorta acentesinin portföyü sayesinde önemli menfaatler elde ediyor ve hakkaniyet gerektiriyorsa, sigorta acentesinin, sigorta şirketinden tazminat talep edebileceği şeklinde düzenlenmiştir. İlk derece mahkemesince davacının alacağının belirlenmesi için alınan kök rapora tarafların itirazı üzerine düzenlenen 14.11.2019 tarihli bilirkişi ek raporunda; acentelik sözleşmesinin feshedilmesinden sonra tanzim edilen 35 müşteriye ait 49 adet poliçeye ilişkin olarak acentenin yenileme sürecinde uğradığı gelir/komisyon kaybının 5.048,00 TL olduğu, diğer bir ifadeyle taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi devam etmiş olsaydı davacı acentenin yenileme sürecinde muhtemelen elde edeceği gelir/komisyon tutarının en az 5.048,00 TL olacağı, dolayısıyla davalı ... şirketinin, acentelik sözleşmesinin sona ermesinden sonra acentenin portföyü üzerinden düzenlenen poliçeler üzerinden %8.05 oranında kayda değer bir menfaat elde ettiğinin söylenebileceği, bu bağlamda hakkaniyet gereği davacı acentenin, son beş yıllık faaliyetine ilişkin olarak her yıl için komisyon alacağı tespit edilerek bunların toplamı olan 62.713,72 TL azami sınır olmak üzere denkleştirme talebinde bulunabileceği kanaati bildirilmiştir. Mahkemece, davalının fesihten sonra önemli menfaat elde ettiği, TTK'nın 122. maddesi ile 5684 sayılı Sigortacılık Kanununun 23/16. maddesine göre somut olayın özellik ve şartları ile hakkaniyet ilkeleri uyarınca denkleştirme tazminatı koşullarının oluştuğu, denkleştirme tazminatının üst sınırının davacı acentenin son 5 yıllık komisyon tutar ortalaması olan 62.713,63 TL olduğu, davalı ... şirketinin marka değeri olarak tanınırlığı, taraflar arasındaki acentelik süresi, acentenin faaliyet süresindeki prim üretimi, acente sözleşmesinin feshinden sonra yenilenen poliçe sayısı, prim ve komisyon oranları dikkate alınarak hakkaniyet gereği 15.000,00 TL denkleştirme tazminatına hükmedilmiştir. Acentenin portföy tazminatı talep edebilmesi için dört koşulun gerçekleşmesi gerekir; 1-Acentelik sözleşmesinin denkleştirme talep edecek şekilde sona ermiş olması, 2-Acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra müvekkilin, acentenin çabasıyla oluşturulan yeni müşteri çevresinden önemli menfaatler elde etmeye devam etmesi, 3-Sözleşmenin sona ermiş olması nedeniyle acentenin, müvekkiline devrettiği yeni müşteri çevresinden gelir elde etme imkanını kaybetmiş olması, 4-Acenteye denkleştirme ödenmesinin hakkaniyete uygun (hakkaniyetin bir gereği) olması (Özge Ayan, Acentenin Denkleştirme Talep Hakkı, Seçkin Yayınları, Ankara 2008, s. 146 vd; Arslan Kaya, Ticaret Kanunu Şerhi- Birinci Kitap Ticari İşletme- Yedinci Kısım-Acentelik, 2. Basım, İstanbul 2016, s.247 vd). Bu açıklamaya göre, mahkemece öncelikle somut olayda bu dört koşulun gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilmesi gerekmektedir. Bundan sonra, koşulları varsa, alacağın hesaplanmasına geçilmelidir. Denkleştirme alacağının hesaplanma şekli konusunda mevzuatta bir formül verilmemiştir. Bu durumda karşılaştırmalı hukuktan ve 6102 sayılı TTK'nın 122. maddesindeki düzenlemeden ve Yargıtay uygulamasından hareketle bir hesaplama yöntemi uygulanmalıdır. Denkleştirme talebinin temelinde, acentenin kendi çabasıyla oluşturduğu yeni müşteri çevresinin, sözleşme ilişkisi sona erdiğinde müvekkile (yani davalıya) devredilmiş olması ve bu yeni müşteri çevresinin ekonomik bir değerinin olması yatmaktadır. Bu nedenle, öncelikle oluşturulan yeni müşteri çevresinin tespiti yapılmalıdır. Acentenin göreve başladığı tarihte mevcut olan müşteri çevresi hariç, yeni oluşturulan müşteri çevresi belirlenmelidir.Bundan sonra hesaplama üç aşamada yapılır; Birinci aşamada, acentenin kendi çabasıyla kazandırdığı yeni müşteri çevresinden müvekkilin elde ettiği/elde etmesi muhtemel menfaatler/gelirler hesaplanır. Daha sonra, acentenin yeni müşteri çevresiyle işlem yapamayacak olması nedeniyle uğradığı gelir kaybı hesaplanır. Bu kayıp, acentelik sözleşmesi devam etseydi, acentenin temel edimleri karşılığında elde edeceği ücret (provizyon) gelirleridir. Burada temel bir kural vardır. Müvekkilin menfaati, acentenin ücret kaybı kadardır. Bu nedenle, müvekkilin elde edeceği menfaatin, acentenin gelir kaybı kadar olduğu ilkesinden hareketle, öncelikle acentenin gelir kaybının hesaplanması uygun olacaktır. Bu hesaplama yapılırken, acentenin temel ediminin karşılığı olan ücretler esas alınmalı ve maliyetler düşüldükten sonraki net gelir esas alınmalıdır. Acenteye arızi olarak ödenen ücretler bu hesaplamada dikkate alınmamalıdır ve acentenin bir yıllık gelir kaybı bulunmalıdır.Gerek müvekkilin elde edeceği menfaat miktarının gerekse acentenin yoksun kaldığı toplam gelir miktarının hesaplanabilmesi için, yeni müşteri çevresinin müvekkille ne kadar süreyle ticari ilişkide bulunacağının, somut olayın özelliklerine göre tahmin edilmesi gerekir.Daha sonra, işin niteliğine ve acentelik ilişkisinin devam ettiği süredeki veriler dikkate alınarak, yıllık müşteri kayıp oranı belirlenir. Yeni müşterilerle müvekkilin tahmini ilişki süresi esas alınarak her yıl için belirlenen miktarlardan, müşteri kayıp oranında indirim yapılır. Her yıl için bulunan zararlar toplanır. Bulunan bu ham alacak üzerinden, acentenin denkleştirme alacağını peşin olarak alacağı düşünülerek, faiz indirimi yapılır ve birinci aşamadaki ham alacak bulunur.İkinci aşamada hakkaniyet denetimi yapılır. Bu aşamada üst sınır dikkate alınmaz. Somut olayın özelliklerine göre, hakkaniyet ilkesi gereğince alacak tutarında indirim veya artırım yapılabilir. Örneğin, müvekkilin markasının tanınmışlığı yeni müşteri çevresinin oluşumunda etkili olmuşsa, alacak miktarından uygun bir oranda indirim yapılmalıdır. Acente olağanüstü çaba göstermiş, önemli reklam ve tanıtım çalışmaları yapmışsa alacak miktarı hakkaniyet gereği artırılabilir. Hakkaniyet ölçüsü de uygulanarak, acentenin denkleştirme alacağı hesaplanmış olur.Üçüncü aşamada, hesaplanan denkleştirme alacağının, yasal üst sınırı aşıp aşmadığı denetlenir. Eğer üst sınırın altındaysa hesaplanan alacağa aynen hükmedilir; üst sınırı aşıyorsa, alacak tutarı üst sınıra indirilerek hüküm altına alınır. Denkleştirme talebinin üst sınırı, TTK’nın 122/2. maddesinde şöyle tanımlanmıştır: ''Tazminat, acentenin son beş yıllık faaliyeti sonucu aldığı yıllık komisyon veya diğer ödemelerin ortalamasını aşamaz. Sözleşme ilişkisi daha kısa bir süre devam etmişse, faaliyetin devamı sırasındaki ortalama esas alınır'' Üst sınırın hesaplanmasında, ilk basamaktaki hesaplamadan farklı olarak, acentenin her türlü geliri hesaplamaya dahil edilmeli ve brüt gelir esas alınmalıdır. Üst sınır acentenin alacak talebini sınırlayan bir düzenleme olduğundan, hesaplamanın bu şekilde yapılması hakkaniyete uygun olacaktır. Yukarıda açıklandığı üzere, hesaplama aşamalarla yapılmalı ve üst sınır denetimi en son yapılmalıdır. İlk derece mahkemesinin hükme esas aldığı raporda böyle bir hesaplama yapılmamış, sadece sözleşmenin sürdüğü döneme ilişkin acentenin her yıl aldığı net komisyon gelirinin ortalamasının azami miktar olarak belirlenip acentelik sözleşmesinin feshedilmesinden sonra tanzim edilen 35 müşteriye ait 49 adet poliçeye ilişkin olarak acentenin yenileme sürecinde uğradığı gelir/komisyon kaybının 5.048,00 TL olduğu, diğer bir ifadeyle taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi devam etmiş olsaydı davacı acentenin yenileme sürecinde muhtemelen elde edeceği gelir/komisyon tutarının en az 5.048,00 TL olacağı, dolayısıyla davalı ... şirketinin, acentelik sözleşmesinin sona ermesinden sonra acentenin portföyü üzerinden düzenlenen poliçeler üzerinden %8.05 oranında kayda değer bir menfaat elde ettiği belirtilmiş, mahkemece nasıl hesaplandığı anlaşılamayan 15.000,00 TL'ye hükmedilmiştir. Bu durumda ilk derece mahkemesinin denkleştirme alacağına ilişkin yaptığı inceleme eksik olup hükme esas alınan bilirkişi raporu da bu ilkelere göre hazırlanmadığından hüküm kurmaya elverişli değildir.Açıklanan bu gerekçelerle HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesince davanın çözümünde etkili olacak önemli deliller toplanmadan ve portföy tazminatı alacağına ilişkin yeterli değerlendirme ve araştırma yapılmadan karar verildiği anlaşıldığından, esasa dair istinaf nedenleri incelenmeksizin, ilk derece mahkemesinin istinafa konu hükmünün kaldırılarak, davanın yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yeniden görülmesi için kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. KARAR: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;1-HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, 2-Yukarıdaki açıklamalar ışığında davanın yeniden görülmesi için dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-Taraflarca yatırılan istinaf peşin karar harcının, talep hâlinde, ilk derece mahkemesince yatıran taraflara iadesine,4-Taraflarca yapılan kanun yolu giderlerinin, ilk derece mahkemesince, esas hükümle birlikte yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine dair;HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.22.02.2024