Bölge Adliye Mahkemesi 2011/1153 E. 2011/791 K.

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2020/2376 Esas KARAR NO: 2023/1292 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi TARİHİ: 23/05/2017 NUMARASI: 2014/512 Esas, 2017/640 Karar DAVANIN KONUSU: Hizmet sözleşmesinden kaynaklı sözleşmenin feshi KARAR TARİHİ: 23/11/2023 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili asıl davada dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin, Şile Belediyesine ait olan arsayı 10 yıl süre için kiraladığını, kira sözleşmesinin eki olan Tesis Yaptırma ve İşletme Sözleşmesine istinaden hazır beton tesisi yaptırarak 10 yıllık süreç içinde çalışmaya devam ettiğini, sözleşme gereğince kendi edimlerini ifa ettiğini, kira sözleşmesinin eki olan Tesis Yaptırma ve İşletme Sözleşmesinin 35.maddesine göre taraflar sürenin bitiminden 12 ay kadar önce yeni kira bildirimini diğer tarafa sunacağını, bu aşamada dava dışı Belediye yetkilileri ve yakınlarının hissedarı ve yetkilileri olduğu davalı şirket kanalıyla ve şifahen kira sözleşmesini yenileme şartlarını bildirdiklerini ve aksi halde kira sözleşmesini yenilemeyeceklerini beyan ettiklerini, Kira Sözleşmesinin eki olan Tesis Yaptırma ve İşletme Sözleşmesinin 5.maddesi hükmüne aykırı olarak sanki kendilerinin de işletmenin ortağı imiş gibi, işletmenin cirosunun %5'nin kendilerine verilmesini ve Şişli - Şile İcra Müdürlükleri nezdindeki Şile Belediyesi aleyhine kesinleşmiş icra dosyasındaki alacaklarının davalıya temlikini talep ettiklerini ve bunları şart koştuklarını, ikrah ve müzayaka altında olan davacı şirketin, Şile Noterliğinin 04.06.2010 tarih ve ... yevmiye numaralı noter sözleşmesini yapmak ve icra dosyalarındaki Şile Belediyesinden olan alacaklarını temlik etmek zorunda kaldığını, icra dosyalarının temlikinin tamamen bedelsiz olduğunu, öte yandan Şile Noterliğinde 04.06.2010 tarih ve ... yevmiye no.lu Noter Sözleşmesi'nin görünüşte davacıya pazarlama edimi yüklemesine rağmen, gerek cironun %5' i gibi yüksek miktarda bedel öngörmesinin ve gerekse davacının pazarlama için serçe parmağını bile kıpırdatmamasının bu sözleşmenin muvazaalı olduğunu, esas amacın haksız kazanç olduğunu ortaya koyduğunu, zira cironun %5' inin net kârın tamamı mertebesinde bir miktar olduğunu, bu nedenlerle, ikrah ile ve müzayaka altında yapılmış olan gerek temliknamelerin ve gerekse 04.06.2010 tarih ve ... yevmiye numaralı Pazarlama Sözleşmesinin B.K.m. 29, 30, 30/2, 61, 62 ve 63 vs. hükümlerine göre tüm neticeleri ile birlikte iptaline, Şile İcra Müdürlüğü'nün ... E. numaralı ve Şişli ...İcra Müdürlüğü'nün .... no.lu dosyalarındaki temliknamenin bütün sonuçlan ile iptaline karar verilmesini talep edilmiştir. CEVAP: Davalı vekili asıl davada cevap dilekçesinde özetle; davalı ... A.Ş.'nin 49.996/50.000 hissesi Şile Belediyesine ait bir belediye iştiraki olduğunu, 4/50.000 hissenin ise sembolik olduğunu, bu nedenle belediye yetkilileri ve yakınlarının hissedarı olduğu davalı şirket ifadesinin hukuk ve nezaket dışı olduğunu, davacı ile dava dışı Şile Belediyesi arasındaki Yap-İşlet-Devret usulüne dayalı kira sözleşmesinin süresinin uzatılıp uzatılmaması, uzatılacaksa hangi şartlarda uzatılacağı hususlarının belirlenmesi yetkisinin dava dışı Şile belediyesine ait olduğunu, davacının da dilekçesinde, süre uzatımının feshi istenen protokole bağlı olarak yapıldığını ikrar ettiğini, konu ticari olduğundan süre uzatımının karşılığı olarak, belediye iştiraki ile davacı arasında dava konusu protokolün imzalandığını ve temlikname verildiğini, davacı tarafın ticari ahlakla bağdaşmayacak biçimde hile yoluna saptığını, "nasılsa belediye meclisinden süre uzatım kararı alındı, bu protokolü iptal ettirirsem, yüksek oranda haksız kazanç sağlarım,'" amacıyla hareket ettiğini, davacının iyi niyetli hareket etmesi durumunda, Belediye Meclisinin süre uzatım kararının da iptalini isteyeceğini, belediyeden kiraladığı yeri anlaşma olmazsa 10 yıl sonra terk edeceğini bilen davacı şirketin tesisi yenileme girişiminde bulunmadığını, davacının ikrah ya da müzayaka altında olmadığını, bu nedenlerle haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine, muhakeme masraflarının davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.Birleşen Kadıköy 5 Asliye Ticaret Mahkemesi 2011/1153 E. Sayılı dosyasında:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkili ... A.Ş'nin 01/02/2002 tarihinde mülkiyeti dava dışı Şile Belediyesine ait olan Şile İlçesi ... Köyü ... pafta ... asa ... parsel sayılı boş arsayı 10 yıl için kiraladığını ve arsa üzerinde kira sözleşmesinin eki tesis yaptırma ve işletme sözleşmesine istinaden hazır beton tesisi yaptırarak işletmeye açtığını 10 yıllık süreç içinde çalışmaya devam ederek sözleşme ile kendi edimleri ifa ettiğini sözleşmenin 35.maddesine göre taraflara sözleşmenin bitiminden 12 ay önce yeni kira bedelini ve diğer şartları içeren bildirimi diğer tarafa sunacağını, bu aşamada dava dışı belediye yetkililer ve yakınlarının hissedarı ve yetkilileri olduğu davalı şirket kanlıyla ve şifaen kira hükmüne aykırı olarak sanki kendileri de işletmenin ortağıymış gibi işletme cirosunun %5 nin kendilerine verilmesini ve Şişli-Şile icra müdürlükleri nezdindeki Şile Belediyesi aleyhine kesinleşmiş icra dosyalarındaki alacaklarının davalıya temlikini talep ile şart koştuklarını, ikrah ile müzahayaka altında olan davacı şirketin şile noterliği 04/06/2010 gün ... Yevmiye saylı pazarlama sözleşmesi ile Şile Belediyesinden olan alacalarını temlik etmek zorunda kaldığını, icra dosyalarının temlikinin tamamen bedelsiz olduğunu belirterek şile noterliği 04/06/2010 gün 3896 yevmiye sayılı sözleşmenin ve Şile İcra Müdürlüğü ... E., Şişli .... İcra Müdürlüğü ... E.sayılı dosyalardaki temliknamenin bütün sonuçları ile iptaline ve bedelinin iadesine karar verilmesini talep ile iş bu dosyanın davacısı ... İnş. A.Ş olan Kadıköy 3. ATM 2011/486 E.sayılı dosya ile birleştirilmesini talep ve dava etmiştir.Birleşen Kadıköy 1 Asliye Ticaret Mahkemesi 2011/565 E. Sayılı dosyasında;Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı ... A.Ş arasında Şile Noterliğinin 04/06/2010 tarih ve ... yevmiye numaralı ile Düzenleme Şeklinde Pazarlama Sözleşmesi yapıldığını, sözleşme ile beton ve beton mamullerinin pazarlanması konusunda ortaklık kurulduğunu, ancak davalının sözleşmeye göre ödemesi gereken ortaklık payını, ödeme zamanı geldiği halde ödemediğini, bunun üzerine ortaklıktan kaynaklanan borcun ödenmesi için Şile Noterliğinden 28/12/2010 tarih ve ... yevmiye numarası ile 3 aylık dönemler halinde ödemesi için ihtarname keşide ettiğini, davalının ihtarnameye rağmen ödeme yapmaması üzerine Şile İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, davalının bu takibe itiraz ettiğini ve takibin durdurduğunu, davalının sözleşme hükümlerine göre ödemesi gereken bedelleri ödemediğini beyanla, sözleşme karşılığı olarak 04/06/2010 ve 04/12/2010 tarihine kadar ödemesi gereken 114.215,17 TL alacağa karşı itirazının iptaline, takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirket arasında Düzenleme Şeklinde Pazarlama Sözleşmesi yapıldığını, taraflar arasında akdedilen iş bu sözleşmenin müvekkil firma üzerinde baskı kurularak ve müzayaka altında olmasından yararlanılarak imzaya zorlanmasından dolayı müvekkil açısından hukuken bağlayıcı olmadığını, iş bu pazarlama sözleşmesinin feshi için tarafımızdan davacı şirkete karşı Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/486 E. Sayılı dosyası ile dava açılmış olduğunu ve bu dosyada yargılamanın devam ettiğini, bu itirazın iptali davasından Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/486 E.sayılı dosyasını bekletici mesel yapılmasını, anılan dosyada müvekkili firma ile Şile Belediyesi arasındaki ilişkinin 01/12/2002 tarihine dayandığı ve bu tarihte müvekkil firma ile davacı firma arasında da her hangi bir sözleşme olmadığını, 01/12/2002 tarihinde müvekkil firma dava dışı Şile Belediyesine ait olan ... Köyü ..., ... pafta, ... ada, ... parsel sayılı boş arsayı 10 yıl süre için kiralamış ve kira sözleşmesinin eki olan tesis Yaptırma Ve İşletme Sözleşmesine istinaden hazır beton tesisi yaptırarak işletmeye açmış ve üretime geçerek Şile Belediyesinin bu ihtiyaçlarının temin edildiğini, belediyeyle olan bu kira sözleşmesi 10 yıllığına yapıldığını ve sürenin 2012 de son bulacak olması hasebi ile Şile Belediye Meclisinin 02/08/2010 tarih ve 2010/31 sayılı kararı ile bu süre 10 yıl süre ile uzatılmasına karar verildiğini, müvekkil firma ile Şile Belediyesi arasındaki sözleşme 01/12/2002 tarihine dayandığını, bu tarihte ise müvekkil ile davacı şirket arasında pazarlama sözleşmesi bulunmaması, 2010 yılında ise yeni bir sözleşme yapılayıp önceki sözleşmenin uzatılması karşısında sanki davacı firmanın pazarlama sözleşmesine istinaden yeni bir sözleşme yapılmış gibi müvekkili şirketi ile Şile Belediyesi arasındaki faaliyetten davacı firma tarafından pay istenmesinin hukuka aykırı olduğunu ve sözleşmenin 4.6 maddesinde davacı firmanın bu sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki üçer aylık dönemlerde pay alacağı belirtilmiş olasına rağmen 2002 yılında yapılan sözleşmeden pay almak istediğini beyanla Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/486 E.sayılı dosyasının bekletici mesele olarak kabulüne, kötü niyetle takibe geçen davacı alacaklının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; davacının davalıyla imzaladığı 04/06/2010 tarihli Pazarlama Sözleşmesinin feshini talep ettiği, sözleşme şartları ve dosyaya sunulan deliller uyarınca davalı şirketin herhangi bir edim yerine getirmeden sırf sözleşmede öngörüldüğü için kendisine cirodan %5 oranında pay verilmesini talep ettiği, bu durumun davacının kira sözleşmesi süresinin uzatımının karşılığı olarak yapıldığının taraf beyanları ile sabit olduğu, bu nedenle davacının iradesinin baskı altında olduğu yönündeki iddiasının kabule şayan olduğu ve tarafların gerçek amacı dışındaki başka bir amacın bulunması nedeniyle ortada bir muvazaanın bulunduğu, muvazaalı sözleşmelerin geçersiz olacağı ve davacının bu yöndeki talebinin yerinde olduğu gerekçesi ile asıl dava yönünden kabul kararı verilmiştir. Birleşen Kadıköy 5.ATM 2011/1153 E sayılı dava yönünden; asıl dava yönünden yukarıda belirtilen gerekçelerin burada aynen geçerli olduğu, temliknamenin muvazaa nedeniyle geçersiz kabul edilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.Birleşen Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/565 E. Sayılı dosyası yönünden; davacı .... A.Ş 'nin, davalı ile aralarındaki pazarlama sözleşmesi uyarınca kendilerine ödenmesi gereken %5 ciro bedelini cari hesap alacağı olarak değerlendirerek icra takibi başlattığı, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında belirtilen pazarlama sözleşmesinin muvazaalı olduğunun kabul edilerek sözleşmenin geçersizliğine hükmedildiği, bu nedenle sözleşmede düzenlenmiş olan %5 ciro bedeline dayalı olarak davacı ...'ün alacaklı olması söz konusu olamayacağı gerekçesi ile bu davanın reddine karar verilmiştir. İSTİNAF NEDENLERİ Karar yasal süresinde Asıl davada davacı birleşen davada davalı .... A.Ş vekili ve asıl davada davalı birleşen davada davacı ... A.Ş vekili tarafından istinaf edilmiştir. Asıl davada davacı birleşen davada davalı ... A.Ş vekili istinaf dilekçesinde; asıl dava ile birleşen davanın kabulü yönündeki karar ile reddedilen birleşen dava yönünden karara bir itirazlarının bulunmadığını, ancak karar içerikleri ile vekalet ücreti takdirinden hata yapıldığından istinaf etme zorunluluğu doğduğunu, asıl dava yönünden; asıl davadaki taleplerinin davacı .... A.Ş.’nin tarafı olduğu davalı firma ile akdedilen pazarlama sözleşmesinin iptali olduğunu, ancak Sayın Mahkemenin asıl davada sehven temliknamelerin feshine de karar verdiğini, bu taleplerinin birleşen Kadıköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/1153 E. Sayılı dosyası ile alakalı olduğunu, asıl davada feshine karar verilmesi gerekenin talepleri doğrultusunda pazarlama sözleşmesinin feshi olması gerektiğini, dolayısıyla asıl dava yönünden Yerel Mahkeme kararının kaldırılarak pazarlama sözleşmesinin feshi yönünden yeniden karar oluşturulmasını talep ettiklerini, birleşen Kadıköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/1153 E. Sayılı dosyası yönünden; asıl dava yönünden müvekkili ... A.Ş. ( … A.Ş.’yi devir almıştır) yönünden davanın kabulü yönündeki kararın doğru olduğunu ancak talep gibi temliknamelerin iptali ile temlikname bedelinin iadesine karar verilmesi gerekirken sadece bedelin iadesine karar verilmesinin doğru olmadığını, ayrıca bu dava yönünden harçlar konusunda karar verilmemesi ile taraflarına vekalet ücreti takdir edilmemesinin hatalı olduğunu, bu davanın nispi harca tabi olduğunu, temlikname bedeli olan 51.069,35 TL üzerinden harç yatırıldığını, taraflarına 5.967,63 TL vekalet ücrati takdir edilmesi gerektiğini, dolayısıyla birleşen dava yönünden de davanın kabulü ile temliknamelerin iptali ile temlikname bedelinin iadesine karar verilmesi ile harçlar ile yargılama giderleri yönünden hüküm tesisi ile tarafımıza vekalet ücreti takdirine karar verilmesini talep ettiklerini, birleşen Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/565 E. Sayılı dosyası yönünden; Yerel Mahkemenin davalı oldukları iş bu itirazın iptali davasında davanın reddi yönündeki kararının isabetli olduğunu, ancak davacı firmanın hiçbir faaliyeti olmamasına rağmen hak etmediği ve aslen muvazaa nedeniyle geçerli olmayan bir sözleşmeye dayanarak takibe geçmiş olmakla kötü niyetli olduğundan talepleri olmasına rağmen kötü niyet tazminatına hükmedilmemesi hatalı olduğunu, ayrıca reddedilen iş bu itirazın iptali davasının nisbi harca tabi olduğunu, harca esas değer 114.215,17 TL olmakla bu miktar üzerinden lehlerine nispi vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken 1980 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesi de hatalı olduğunu, dolayısıyla birleşen bu dava yönünden de davanın reddi ile davacı firmanın % 40 oranından kötü niyet tazminatına ( 2012 öncesi takibe geçilmesi nedeniyle) hükmedilmesi ile taraflarına nisbi vekalet ücretine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.Asıl davada davalı birleşen davada davacı ... A.Ş vekili istinaf dilekçesinde; asıl davada, davacı .... A.Ş. tarafından pazarlama sözleşmesinin ve temliknamenin feshinin istendiğini, Mahkemece söz konusu talebin muvazaa gerekçesi ile kabul edildiğini, birleşen davada davacı ....A.Ş. tarafından temliknamenin feshinin istendiğini mahkemece söz konusu talebin yine asıl davadaki gerekçelerle kabul edildiğini, müvekkili şirketin, … A.Ş. ye cari hesaptan kaynaklı alacağı dolayısıyla icra takibi başlattığını, … A.Ş. haksız olarak icra takibine itiraz ettiğini, iş bu itirazın iptali için dava açıldığını, diğer birleşen davanın iş bu itirazın iptaline ilişkin olduğunu, yerel mahkemece alacağın sebebinin pazarlama sözleşmesi olduğu ve pazarlama sözleşmesinin de muvazaalı olduğuna karar verildiğinden bahisle davanın reddedildiğini, yerel mahkemece asıl ve birleşen davalarda verilen kararların usul ve yasaya aykırı olduğunu, istinaf incelemesinden geçirilerek kaldırılması gerektiğini, davaya konu sözleşme ve temliknamenin iptalinin istenebilmesi için kanunda öngörülen süreler geçtikten sonra iptal davası açıldığını, yasa hükmüne göre sözleşmenin iptali ikrahın ortadan kalkması anından başlamak üzere 1 yıl içerisinde istenmesi gerektiğini, eldeki dava ise 15.11.2011 tarihinde açılmış olup bir yıllık süre geçtikten sonra açıldığını, asıl davada sözleşmenin feshi ile birlikte tarafı … A.Ş. olan temliknamenin de iptali istendiğini, birleşen davada da davacı … A.Ş. tarafından aynı temliknamenin iptali istendiğini, alınan temliknamenin tarafı … A.Ş. olduğunu, her dava açıldığı şartlarda değerlendirilmesi gerektiğinden davanın açıldığı tarihte … A.Ş. henüz hükmi şahsiyetini yitirmemiş olması ve davacı … A.Ş. nin bu kısım yönünden taraf ehliyeti bulunmadığından davasının reddi gerektiğini, Yerel mahkemece bu husus dahi dikkate alınmaksızın asıl davanın kısmen reddine dahi karar verilmediğini, söz konusu temliknamenin iptali istemli davanın da süresi geçtikten sonra açıldığından davanın reddi gerektiğini, davacının basiretli bir tacir gibi hareket etmediğini, davacının tacir vasfında bir tüzel kişilik olduğu düşünüldüğünde, ikrah/korku altında sözleşme yapmış olduğunun kabulünün hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacı … A.Ş.nin dava dilekçesinde sözleşmenin iptali için esaslı olarak ikrah haline dayandığını, ancak yargılama sırasında 19.07.2012, 23.07.2012 ve 16.07.2014 tarihli dilekçelerinde ikrah halinden vazgeçerek Şile Belediyesi ve … A.Ş. arasında var olduğunu iddia ettikleri bir arsa imarı taahhüdü nedeniyle sözleşmeyi imzaladıklarını bu imarın çıkması taahhüdünde bulunulduğunu ve fakat taahhüdün yerine getirilmemesi nedeniyle iş bu davaları ikame ettiklerini beyan ettiklerini, anılan dilekçelerden 23.07.2012 tarihli olanını ise “ıslah” hukuki kurumu gerekçe gösterilerek “ikrah” gerekçesinden vazgeçilerek “butlan” hukuki kurumunun dayanak gösterildiğini, davacı tarafın açık şekilde taraf muvazaasına dayandığını, taraf muvazaasının 05.02.1947 tarihli 20/6 sayılı içtihatları birleştirme kararı uyarınca sadece yazılı delil ile ispat edilebileceğini, ancak davacı tarafından hiçbir yazılı delil sunulmadığını, hata ve hile iddiasının kanıtlanamadığı gibi davacının akdin tarafı olması nedeniyle muvazaa iddiasında yazılı delille ispatı zorunluluğunu yerine getirmediğini ve iddiasını kanıtlayamadığını, müvekkili ile … A.Ş. arasındaki hukuki ilişkinin butlanla malul sayılmasının mümkün olmadığını, yapılan sözleşmenin hukuka ve ahlaka aykırı olmadığını, gerek … A.Ş. gerekse … A.Ş. tarafından ikame edilen davaların hiçbir hukuki dayanağının bulunmadığını, davacıların iddia ettikleri tüm hususların soyut birer iddiadan öteye gidemediğini, davacı … A.Ş. nin sözleşmenin 4.4. maddesi uyarınca müvekkilinin sözleşeme konusu edimleri yerine getirmesine engel olduğu böylelikle kendi eliyle sözleşmeyi imkansızlaştırdığı da dosyada mevcut ihtarname örneği ile de sabit olduğunu, Pazarlama sözleşmesinin ikinci sayfasında 6. Maddesinde ise “iş bu sözleşme 2 yıl süre ile fesih edilemez” hükmünün düzenlendiğini, pazarlama sözleşmesinin … A.Ş. ile müvekkili arasında tam iki tarafa borç yükleyen bir akit olduğunu, bu akdin butlan, muvazaa ve ikrah içermediğini, davacısı … A.Ş. olan birleşen davada davacının hükmü şahsiyeti kalmadığını, TTK’nın 136/4. Maddesi hükmü uyarınca hükmi şahsiyeti sona eren davacının taraf ehliyeti de sona erdiğinden davanın reddi gerektiğini, pazarlama sözleşmesinin hükümleri gereğince müvekkili şirkete üç aylık dönemler halinde ödenmesi gereken meblağ ödenmesi üzerine başlatılan icra takibine itirazın iptali davasının reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasına, asıl ve davacısı … A.Ş. olan birleşen davanın reddi ile tarafımızca açılan birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Asıl dava, sözleşmenin ve temliknamenin feshi istemine, Birleşen Kadıköy 5 ATM 2011/1153 E-2011/791 K. Sayılı davası icra dosyalarının temlikinin bedelsiz olduğu iddiasıyla Şile İcra Müdürlüğü'nün ... E ve Şişli ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyalarındaki temliknamenin bütün sonuçları ile iptali ile bedelinin iadesi istemine, Birleşen Kadıköy 1 ATM 2011/565 E-2012/576 K. Sayılı davasının taraflar arasındaki pazarlama sözleşmesi ile kararlaştırılan hizmet bedelinin ödenmediği iddiasıyla girişilen icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı, .... A.Ş ile davalı .... A.Ş arasında Şile Noterliği'nin 04/06/2010 tarih ve ... yevmiye numaralı Pazarlama Sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin 2.maddesinde "iş bu sözleşmenin konusu ... tarafından üretilen beton ve diğer malzemelerin pazarlanması işinin davalı ... tarafından yapılması ile ilgili olarak aradaki iş bölümü ve süreçler tanımlanarak satış etkinliğinin artırılması ve tarafların sair hak ve yükümlülüklerinin düzenlenmesidir" şeklinde düzenlemenin yer aldığı anlaşılmıştır. Sözleşmenin 4.3 maddesine göre" ... üretilen emtianın pazarlanması işini yükümlenmiştir. Üretilen emtianın satış bedeli taraflarca birlikte kararlaştırılacaktır."Sözleşmenin 4.4 maddesine göre; " pazarlama, iletişim ve denetim faaliyetleri için ... tesisinde, ... ekibi için uygun bir çalışma mekanı hazırlanacak ve pazarlama işlemleri bu mekandan yürütülecektir. ... ekibinin ücret ve sair giderleri ... tarafından karşılanacaktır."Sözleşmenin 4.5 maddesine göre; "... yalnızca pazarlama işlerinin yürütülmesinden, sözleşmelerin hazırlanıp ... ile birlikte imzalanmasından, satılacak emtia karşılığı kıymetli evrakı ... lehine alıp ... yetkilisine teslim etmekten sorumlu olacaktır. Kıymetli evrak karşılığının tahsili görev ve sorumluluğu ... yetkililerine aittir. Satılan emtia bedeli nakden ödenecekse, bu ödeme de ... yetkililerine yapılacaktır"Sözleşmenin 4.6.maddesine göre; "... tarafından emtia satışı için müşteri bulunmuş olsa bile ... yetkililerince sözleşmeye bağlanacaktır. ... pazarlama görevi ve işlemleri karşılığı olarak, iş bu sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki üçer aylık dönemlerde ... cironun % 5'ini nakden ödeyecektir. Mutabakat bağlandığı takdirde ... alacağı paya mahsuben ödeme alabilir"Sözleşmenin 5.maddesine göre; "sözleşme süresi ... ile Şile Belediyesi arasındaki kira sözleşmesinin süresi kadardır. ... ile Şile Belediyesi arasındaki sözleşme uzatıldığı takdirde iş bu sözleşmede aynı süre ile uzar." Sözleşmenin 6.maddesine göre;"İş bu sözleşme 2 yıl süreyle feshedilemez. İki yıllık süreden sonra tarafların mutabakatı ile her zaman feshedilebilir." düzenlemesi yer almaktadır. Şile Noterliği'nin 21/07/2010 tarih ve ... yevmiye numaralı temliknamesi ile, ... A.Ş ile ... A.Ş arasında temlikname düzenlendiği, buna göre 51.069,35 TL'nin ... tarafından ... temlik edilmiş olduğu anlaşılmıştır. Asıl davada davalı ....A.Ş. Tarafından davacı ...A.Ş adına Şile Noterliği'nin 28.12.2010 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile pazarlama sözleşmenin 4.6.maddesi gereği ödemenin yapılmadığı ve Sözleşmenin 4.4. Maddesine göre uygun bir çalışma mekanı hazırlanmadığı belirtilerek sözleşmeye aykırılıkların giderilmesi aksi takdirde sözleşmenin feshedileceği ve zararların tazmini için yasal yollara başvurulacağı ihtar edilmiş, ihtarname 06.01.2011 tarihinde tebliğ edilmiştir.Mahkemece alınan 21.04.2015 tarihli bilirkişi raporunda, taraf şirketlerin ticari defterleri incelenmiş, ... A.Ş. ... A.ş. Ve ... A.Ş nin incelenen ticari defterlerinin kapanış onamalarının bulunmadığından sahibi lehine delil vasfının bulunmadığı, ... A.Ş'nin incelenen ticari defterleri ile mali tablolarına göre, 04.06.2010-04.12.2010 tarihleri arasında taraflar arasında yapılan pazarlama sözleşmesinin üretilen beton ve diğer malzemelerinin pazarlanması hususunda bir satışın bulunmadığının görüldüğü, beton satışlarının devir öncesinde ... A.Ş. Tarafından yapıldığının anlaşıldığı belirtilmiştir. Asıl dava olan İstanbul Anadolu 1 Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/512 E- 2017/640 E. Sayılı dosyasında taraf vekillerinin istinaf itirazlarının incelenmesi sonucunda; Asıl davada Mahkemece; davacı ... A.Ş 'nin davalı ... A.Ş 'ne karşı sözleşmenin ve temliknamenin feshi istemi ile dava açtığı, davacının davaya konu olan Şile İcra Müdürlüğü'nün ... Esas ve Şişli .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyalardaki temliklerin bedelsiz olarak yapılarak zarara uğratıldığı iddiası ile belirtilen temliknamenin feshini istediği, sözleşme şartları ve dosyaya sunulan deliller uyarınca davalı şirketin herhangi bir edim yerine getirmeden sırf sözleşmede öngörüldüğü için kendisine cirodan %5 oranında pay verilmesini talep ettiği, bu durumun davacının kira sözleşmesi süresinin uzatımının karşılığı olarak yapıldığının taraf beyanları ile sabit olduğu, bu nedenle davacının iradesinin baskı altında olduğu yönündeki iddiasının kabule şayan olduğu ve tarafların gerçek amacı dışındaki başka bir amacın bulunması nedeniyle ortada bir muvazaanın bulunduğu, muvazaalı sözleşmelerin geçersiz olacağı ve davacının bu yöndeki talebinin yerinde olduğu gerekçesi ile, asıl dava yönünden davacı ... AŞ tarafından açılan davanın kabulü ile; davaya konu 04/06/2010 tarih ve ... yevmiye numaralı sözleşme ile Şile İcra Müdürlüğünün ... E ve Şişli .... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyalardaki temliknamenin feshine karar verilmiştir. Asıl davada davacı taraf davalı ile akdettiği 04.06.2010 tarihli pazarlama sözleşmesinin ve temliknamenin feshini talep etmektedir. Bir davada davanın dayandırıldığı olayları, maddi vakıaları ve delilleri bildirmek, göstermek davanın taraflarına; olayların hukuki değerlendirmesi ile olaya uygulanacak yasa hükümlerinin tayini ise mahkemeye aittir.Somut olayda davacı, dava dilekçesinde fesih nedeni olarak ikrah ve müzayaka sebebine dayanmış, 23.07.2012 tarihli kısmı ıslah dilekçeli konulu dilekçesinde de hukuki nedeni 818 sayılı yasanın 20.maddesindeki butlan ve sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayandırmış ve pazarlama sözleşmesinin gerçek bir iş sözleşmesi olmadığını belediyeye verilecek karşılıksız paranın gizlendiği danışıklı bir sözleşme olduğunu, ... firmasının pazarlama sözleşmesinin kendisine yüklediği edimleri yerine getirmemesini de bu sözleşmenin danışıklı bir sözleşme olduğunun kanıtı olduğunu ileri sürmüştür.Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacı ile dava dışı Belediye arasındaki kira süresinin süre uzatımının karşılığı olarak belediye iştiraki olan davalı ile davacı arasında dava konusu protokolün imzalandığını ve temliknamenin verildiğini beyan etmiştir. Tarafların, kendi aralarında geçerli herhangi bir hukukî işlem yapmak istemedikleri hâlde, salt üçüncü kişilere, aralarında bir hukukî işlem varmış gibi görünmek için işlem yapmaları hâlinde mutlak (basit) muvazaa söz konusu olur. Taraf muvazaasının kural olarak yazılı delille ispatı gerekiyor ise de, karşı tarafın ikrarı veya yemin delili yoluyla da ispatı mümkündür. ( YHGK 2017/011-2905 E 2021/1214 K. 12.10.2021 tarihli kararı.) Asıl davada taraflar arasındaki pazarlama sözleşmesinin ve temliknamenin aslında kira süresinin uzatımının karşılığı olarak akdedildiği dava tarafça ikrar edildiğinden taraflar arasındaki pazarlama sözleşmesinin ve temliknamenin muvazaa nedeniyle geçersiz olduğu anlaşılmıştır. Yerel mahkeme kararında bu yönde bir hukuka aykırılık görülmemiştir. Bu nedenle davalı vekilinin asıl dava yönündeki istinaf itirazları yerinde görülmemiştir. Asıl davada dava tarihi itibariyle davacının temliknamenin tarafı olmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar temlik eden şirketin daha sonra davacı şirket ile birleştiğinin Ticaret Sicil Gazetesinden anlaşılmakta ise de, her dava açıldığı tarihteki koşullara göre değerlendirilmesi gerektiğinden ve dava tarihi itibariyle davacı ... A.Ş.'nin temliknamenin tarafı olmadığından temliknamenin feshi talebi yönünden aktif husumetinin bulunmadığı bu talep yönünden davanın aktif husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmış taraf vekillerinin bu yöndeki istinaf itirazı yerinde görülmüştür. Birleşen Kadıköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/1153 E. Sayılı dosyası yönünden istinaf incelemesinde; Mahkemece birleşen iş bu davada; asıl dava yönünden belirtilen gerekçelerin burada da aynen geçerli olduğu, temliknamenin muvazaa nedeniyle geçersiz kabul edilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Birleşen iş bu davada da asıl davadaki temliknamenin iptali ile bedelinin iadesi talep edilmiş olup, birleşen davada, muvazaa nedeniyle geçersiz olan temliknameye göre temliknamenin feshine ve davalıya yapılan ödemenin davalı nezdinde sebepsiz zenginleşme teşkil etmesi nedeniyle iadesine karar verilmesi gerekirken Mahkemece sadece bedel iadesine karar verilmesi doğru olmamıştır.Yine birleşen davanın ayrı bir dava olduğu ve davacı lehine dava değeri üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru olmamış birleşen iş bu davada davacı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazı da yerinde görülmüştür. Birleşen Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/565 E. Sayılı dosyası yönünden; Mahkemece; davacı ... A.Ş'nin cari hesap alacağına dayalı olarak Şile İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile davalı ... A.Ş aleyhine icra takibi başlattığı, takibe itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu ve davacı tarafından itirazın iptali amacıyla bu davanın açıldığı, davacı .... A.Ş 'nin, davalı ile aralarındaki pazarlama sözleşmesi uyarınca kendilerine ödenmesi gereken %5 ciro bedelini cari hesap alacağı olarak değerlendirerek icra takibi başlattığı, mahkememizce yukarıda yapılan açıklamalar ışığında belirtilen pazarlama sözleşmesinin muvazaalı olduğunun kabul edilerek sözleşmenin geçersizliğine hükmedildiği, bu nedenle sözleşmede düzenlenmiş olan %5 ciro bedeline dayalı olarak davacı ...'ün alacaklı olması söz konusu olamayacağı gerekçesi ile bu davanın reddine karar verilmiştir. Taraflar arasındaki pazarlama sözleşmesinin muvazaa nedeniyle geçersiz olduğu, bu sözleşmeye dayanarak davacı ...'ün davalı ... şirketinden herhangi bir talepte bulunamayacağı, davacı ... şirketinin sözleşme gereği edimini ifa ettiğini kanıtlayamadığı gibi davalının müvekkilinin sözleşme konusu edimleri yerine getirmesine engel olduğunu, böylelikle kendi eliyle sözleşmeyi imkansızlaştırdığı iddiasını ispat edemediği, sözleşmede ...'ün edimini yerine getirmesinin uygun bir çalışma mekanı hazırlanması koşuluna açıkça bağlanmadığı, bu hali ile davacının gönderdiği ihtarname ile bu hususun ispat edilmiş sayılamayacağı, bu nedenle birleşen bu dava yönünden davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak itirazın iptali davası nispi harca tabi olduğundan dava değeri üzerinden davalı lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığı anlaşılmıştır. Davalı vekili, müvekkili aleyhinde haksız takip yapılmış olmasına rağmen tazminata karar verilmemiş olmasını istinaf nedeni olarak ileri sürmüştür. Mahkemece davalının kötüniyet tazminatı talebi hakkında herhangi bir hüküm tesis edilmediği görülmüştür. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67/2. fıkrasında itirazın iptali davasında borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu, takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklının, diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın veya hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata mahkum edileceği belirtilmiştir. Yasada, alacaklının tazminata mahkum edilebilmesi için, takibin haksız ve kötü niyetli görülmesi şartı belirtilmiştir.Yani haksız takip yeterli olmayıp, takibin ayrıca kötü niyetli görülmesi şarttır. Somut davada ise davacı icra takibinde haksız ise de davacının icra takibinde kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden kötüniyet tazminatının şartlarının oluşmadığından reddi gerekmektedir. Bu nedenle davalı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazı yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davalarda taraf vekillerinin itirazlarının yukarıda açıklanan nedenler ile kabulü ile ilk derece Mahkemesinin kararının HMK 353/1.b.2 maddesi gereğince kaldırılarak yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen nedenler ile kısmen KABULÜ ile, İstanbul Anadolu 1 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/512 Esas, 2017/640 Karar ve 23/05/2017 tarihli kararının HMK 353/1.b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, yeniden esas hakkında HÜKÜM TESİSİNE,2-ASIL DAVA YÖNÜNDEN; a-Davacı .... A.Ş tarafından açılan davanın kısmen kabulü ile; davaya konu 04/06/2010 tarih ve ... yevmiye numaralı sözleşmenin feshine, b-Davacının Şile Noterliği'nin 21.07.2010 tarihli ... yevmiye numaralı temliknamenin feshi talebine yönelik davasının aktif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle reddine,c-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 269,85 TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 758,40 TL harç ile icra dosyasında alınan 571,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.059,55 TL fazla harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacı tarafa İADESİNE, d-Davacı tarafından karşılanan 18,40 TL başvurma harcı, 269,85 TL harç olmak üzere toplam 288,25 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,e-Davacı tarafından karşılanan bilirkişi ücreti ve posta masrafları 2.410,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, f-Davalı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına, g- Kabul edilen kısım yönünden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,h-Red edilen kısım yönünden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE, 3-BİRLEŞEN (KADIKÖY 5.ATM 'NİN 2011/1153 E.) SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN; a- Davanın kabulü ile; Şile İcra Müdürlüğü'nün ... E ve Şişli ....İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyalarındaki Şile Noterliği'nin 21.07.2010 tarihli ... yevmiye numaralı temliknamenin feshi ile temlikname bedeli olan 51.069,35 TL 'nin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, b-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 3.488,54 TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 758,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.730,14 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA, c-Davacı tarafından karşılanan 18,40 TL başvurma harcı, 758,40 TL harç olmak üzere toplam 776,80 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, d-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 4-BİRLEŞEN (KADIKÖY 1 ATM 'NİN 2011/565 E ) SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN; a-Davacı .... AŞ tarafından açılmış olan davanın REDDİNE, b-Davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine,c-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 269,85 TL harcın davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.696,10 TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.426,25 TL fazla harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacı tarafa İADESİNE, d-Davacı tarafından yapılan tüm yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,e-Davalı tarafından yapılan 50,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,f-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,İstinaf Giderleri Yönünden 5-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 269,85 TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 71,80 TL harcın mahsubu ile bakiye 198,05 TL harcın davalı ... A.Ş tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 6-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 3.488,54 TL harçtan davalı tarafından peşin olarak yatırılan 1.780,18 TL harcın mahsubu ile bakiye 1708,36 TL harcın davalı .... A.Ş tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,7-Davacı tarafından karşılanan 98,10 TL istinaf başvuru harcı, 71,80 TL istinaf karar harcı olmak üzere toplam 169,90 TL'nin davalı ... A.Ş alınarak davacıya VERİLMESİNE,8-Davalı tarafından karşılanan 98,10 TL istinaf başvuru harcı, 1.780,18 TL istinaf karar harcı, 70,00 TL istinaf yargılama gideri olmak üzere toplam 1948,28 TL'nin davacı .... A.Ş alınarak davalıya VERİLMESİNE,9-HMK 333. maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının hüküm kesinleştikten sonra yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 361/1. fıkrası uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde Temyiz Kanun Yolu Açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.23/11/2023